مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي (3)

العقد في الفقه الإسلامي

دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تكشف تفصيلاً عن تفوق التشريع الإسلامي

الفصل الثاني[1]

مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي والقانون

المطلب الثالث

مذهب الموسعين لدائرة العقود والشروط وهم جمهور المالكية والحنابلة

16– رأي جمهور المالكية[2]:

يرى أصحاب الإمام مالك أن مذهبه في مسألة العقود الشروط هو أحسن المذاهب إذ به يجمع بين الأحاديث المختلفة (في ظاهرها) كلها والجمع عندهم أحسن من الترجيح ويرى الإمام مالك بصفة عامة جواز التعاقد على المنافع في عقود المعاوضات المالية رغم أنها معدومة ويرى الإمام مالك جواز التبرع بالمعدوم وقت التعاقد[3] فالإمام مالك يرى أنه لا تلازم بين الانعدام والغرر الذي يؤثر على عقود المعاوضات المالية كما أن الغرر لا يؤثر في عقود التبرعات عندهم وهذا من المالكية توسع كبير في دائرة العقود بصفة عامة دون اعتماد على العرف. ويرى المالكية أن الأصل في اختلاف الناس في الشروط المستحدثة ثلاثة أحاديث:

أحدهما: حديث جابر قال: "ابتاع مني رسول الله صلى الله عليه وسلم بعيراً وشرط ظهره إلى المدينة". وهذا حديث صحيح.

الحديث الثاني: حديث بريرة المعروف وهو أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال: "كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل ولو كان مائة شرط" والحديث متفق على صحته.

والثالث: حديث جابر قال: (نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة والمزاينة والمخابرة والمعاومة والثنيا ورخص في العرايا) وهو أيضاً مروي في الصحيح ويرى المالكية أنه يضم إلى هذه الأحاديث الثلاثة ما رواه أبو حنيفة من أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط ولكنهم خصصوا هذا الحديث بحديث جابر المروى في الصحيح بشأن الثنيا فأباحوا بصفة عامة للمتعاقد أن يشترط لنفسه منفعة يسيرة قد تصل عندهم مدتها إلى سنة ويرى أن الشرط في البيع (وتقاس عليه سائر عقود المعاوضات المالية) يقع على ضربين: أحدهما: أن يشترط الشرط بعد انقضاء الملك مثل أن يبيع العبد أو الأمة ويشترط أنه متى عتق كان ولاؤه له دون المشتري فمثل هذا قالوا فيه يصح العقد ويبطل الشرط لحديث بريرة، وأما الضرب الثاني: فهو الشرط يقع في مدة الملك وهذا ينقسم عندهم إلى ثلاثة أقسام:

• القسم الأول: أن يشترط في المبيع منفعة لنفسه.

• القسم الثاني: أن يشترط على المشتري منعاً من تصرف عام أو خاص.

• القسم الثالث: أن يشترط إيقاع معنى في المبيع. وهذا القسم الثالث ينقسم إلى قسمين: أحدهما: أن يكون معنى من معاني البر، والثاني: أن يكون معنى ليس فيه من البر شيء.

فأما القسم الأول: وهو الشرط الذي فيه منفعة للبائع (أو للمشترى) ولا يعود بمنع التصرف في أصل المبيع كأن يبيع الدار ويشترط سكناها مدة يسيرة مثل الشهر وقيل السنة فذلك جائز لحديث جابر واشتراطه ظهر جمله إلى المدينة.

وأما الشرط الذي فيه منع من تصرف عام أو خاص (وهو القسم الثاني) فذلك لا يجوز عندهم لأنه من الثنيا المنهي عنها مثل أن يبيع الأمة على ألا يطأها أو ألا يبيعها وهكذا يوفقون بين حديث جابر الخاص باستثناء منفعة المبيع وبين حديثه عن الثنيا.

وأما القسم الثالث: وهو الشرط الذي فيه معنى من معاني البر مثل العتق كما إذا اشترط تعجيله جاز عندهم، وإن تأخر لم يجز لعظيم الغرر فيه[4].

17- نقد المذهب المالكي:

لقد توسع المالكية توسعاً كبيراً في دائرة العقود دون حاجة إلى الاعتماد على العرف فهم لا يربطون بين الانعدام والغرر فقد يكون الشيء محل التعاقد معدوماً ولكنه مقدور على تسليمه عند التنفيذ فيصح التعاقد بشأنه ولذلك نجد أن مالكاً يجيز التعاقد على الثمار التي لا يمكن وجودها دفعة واحدة ما دام قد ظهر منها شيء كما في الخضروات والبطيخ وغيرها وهذا على عكس الحنفية والشافعية الذين يعتبرون الانعدام ملازماً للغرر[5] والذي يبدو لي من نقول المالكية أنهم يقتربون كثيراً من قاعدة الأصل في العقود الإباحة وإن لم يصرح جمهورهم[6] بذلك فقد جاء في المدونة: (إن اشترى عبداً على أن يعتقه قال مالك: يجوز وعلل ذلك بأن البائع وضع من الثمن للشرط الذي فيه فلم يقع فيه غرر وإنما يكون فيه الغرر لو باعه على أن يعتقه إلى سنتين أو يدبره فهذه المخاطرة والغرر لأن العتق إلى أجل والتدبير غرر وإن فعل المشترى ذلك (احتراماً للشرط) لأن العبد إن مات قبل أن يأتي الأجل مات عبداً، ولأن المدبر إذا مات قبل مولاه مات عبداً ولعل الدين يلحقه بعد موت سيده فيرق ولعله لا يترك مالاً ولا يعتق إلا ثلثه فهذا يدلك على أنه غرر][7] فهذا الكلام يدل على أنهم يجيزون العقود المستحدثة إن لم يكن فيها غرر أي إذا لم تشتمل على ما يخالف الشرع وهذا إلى جانب تخففهم في مسألة الانعدام وهذا كله يجعلهم أوسع من الحنفية في مسألة العقود والشروط ولكن يؤخذ عليهم أنهم احتجوا بحديث النهي عن بيع وشرط مع أنه حديث ضعيف ليس بحجة.

18- رأى جمهور الحنابلة:

انفرد الإمام أحمد بالنسبة إلى الأئمة الثلاثة مالك وأبي حنيفة والشافعي – بالتصريح بإباحة الشرط الزائد في العقد[8] وهذا يجعله يقترب أكثر من المالكية بالنسبة إلى قاعدة الأصل في العقود الإباحة لأن إباحة الشرط الزائد المستحدث في العقد تشير إلى إباحة العقد المستحدث الذي لا يحتوي على ما يخالف نصاً في الكتاب أو السنة. وقد صرح الحنابلة بأن حديث النهي عن البيع وشرط إنما هو حديث ضعيف ليس بحجة وهم يأخذون بحديث النهي عن الشرطين في المبيع فقد ورد عن عبد الله بن عمرو عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: "لا يحل سلف وبيع ولا شرطان في بيع ولا تبع ما ليس عندك"[9].

هذا وقد اختلف الحنابلة في تفسير الشرطين المنهي عنهما فروي عن الإمام أحمد أنهما شرطان صحيحان ليسا من مصلحة العقد كمن اشترى ثوباً واشترط على البائع قصارته وخياطته ومن اشترى طعاماً واشترط على البائع طبخه وحمله، وفي رواية أخرى عن أحمد أنه فسر الشرطين بشرطين فاسدين نحو أن يشترى الأمة ويشترط البائع عليه ألا يبيعها من أحد ولا يطأها[10] وعلى هذه الرواية الأخيرة فإنه يجوز اشتراط أي عدد من الشروط الصحيحة ليست من مصلحة العقد ولكنها لا تنافي مقتضاه وعلى هذه الرواية أيضاً إذا اشتراطا شرطا واحداً فاسداً فإن الشرط وحده هو الذي يبطل ويصح العقد وإذا اشترطا شرطين فاسدين فإن العقد يبطل بهما.

19- نقد المذهب الحنبلي:

يعتبر المذهب الحنبلي أوسع المذاهب في هذه المسألة فهم ينفردون برد حديث النهي عن بيع وشرط ويقتربون أكثر من غيرهم من قاعدة الأصل في العقود والشروط الإباحة وعلى الأخص بالنسبة للرواية التي تفسير الشرطين الممنوعين في العقد بشرطين فاسدين أي تجيز اشتراط أي عدد من الشروط الصحيحة ولكن الجمهور – مع ذلك – لم يصل إلى القول الصريح بأن الأصل في العقود والشروط هو الإباحة لا الحظر.