مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في القانون (5)

العقد في الفقه الإسلامي

دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تكشف تفصيلاً عن تفوق التشريع الإسلامي

الفصل الثاني [1]

مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي والقانون

المبحث الثاني
مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في القانون
وبيان الفرق بين القاعدة الإسلامية والقاعدة في القانون

29– التراضي لم يكن معروفاً في القانون الروماني إلا على سبيل الاستثناء وفي مراحله المتأخرة:

فالأصل هو الحظر في العقود[2] لقد بدأت العقود في القانون الروماني شكلية خاضعة لأوضاع معينة من إشارات وحركات وألفاظ وكتابة هي كلها أشبه بالطقوس الدينية وأما مجرد التراضي أي توافق الإرادتين فلا يكون عقداً فكان المدين يلتزم لأنه استوفى الأشكال المرسومة، فما دام استوفى هذه الأشكال فإن التزامه يصبح صحيحاً حتى لو كان السبب الحقيقي الذي دفعه إلى الالتزام لا وجود له أو كان غير مشروع أو كان مخالفاً للآداب فالعقد الشكلي كان عقداً مجرداً يستمد صحته من شكله لا من موضوعه فمبدأ الرضائية لم يكن أبداً أصلاً من أصول القانون الروماني. ففي البداية ظهرت العقود المسماة وهي لم تكن تعتمد على التراضي وإنما على أمور أخرى، فالعقود العينية وهي القرض والعارية والتصرف الائتماني والرهن كانت تعتمد على التسليم أو القبض فالتسليم هو ركن العقد لا يقوم العقد بدونه. ومن العقود المسماة أيضاً ما كان يعرف بالعقود اللفظية أي إن ألفاظاً معينة حددها القانون تعتبر ركناً في العقد وكان يشترط في هذه الألفاظ أن تكون باللغة اللاتينية ثم أجازوا في مرحلة لاحقة استعمال الألفاظ المحددة باللغة اليونانية دون الآشورية أو القرطاجية، وفي تطور أخير أجازوا استعمال سائر اللغات مع الالتزام بألفاظ محددة، فالنطق بألفاظ محددة هو ركن العقد بصرف النظر عن حقيقة الرضا، وكانت هذه العقود اللفظية تقتصر على العقود الملزمة لجانب واحد فالعقد لا يرتب التزاماً إلا في ذمة أحد العاقدين دون الآخر فهي عقود تنصب أساساً على التعهد من أحد العاقدين قبل العاقد الآخر بدفع دين. وإلى جانب هذه العقود وجدت العقود الكتابية فالكتابة تعتبر في هذه العقود هي ركن العقد ومن هذه العقود المسماة أيضاً العقود الرضائية وهي الشركة والوكالة والبيع والإجارة، فهم أجازوا الانعقاد بالتراضي في بعض مراحل القانون الروماني، ولكن الأصل العام في القانون الروماني هو أن الاتفاق لا ينشئ التزامات فالأصل هو مبدأ الحظر في العقود والشروط ومصدر العقود هو نص القانون والركن في العقود المسماة (التي نص عليها القانون) هو هذه الأشكال المختلفة المجردة عن الرضا.

30– تطور القانون تدريجياً بالنسبة لحرية إنشاء العقود في العصور الوسطى وما بعدها وتأثره بالفقه الإسلامي حتى وصل إلى معرفة مبدأ سلطان الإرادة:

ظلت الشكلية بطقوسها وأوضاعها إلى نهاية القرن الثاني عشر الميلادي[3] أي ما بعد نزول الشريعة الإسلامية بستة قرون ثم أخذت تنحو تدريجياً نحو تقرير مبدأ سلطان الإرادة في إنشاء العقود المختلفة وقد ظهر هذا الاتجاه في القانون الفرنسي القديم ولم تقتصر هذه الشكلية على القانون الروماني والقوانين التي يدور في فلكه، فإن هذا كان هو الحال أيضاً بالنسبة إلى القانون الإنجليزي، ومن الغريب حقاً أننا نجد الإنجليز حتى القرن الرابع عشر لا يعرفون القوة الملزمة للعقد إلا إذا أفرغ في وثيقة رسمية بل إن الوثيقة الرسمية كانت هي التطور الذي انتهى إليه القانون الإنجليزي في منتصف القرن الرابع عشر الميلادي، وفي هذا يقول الشارح الإنجليزي ما ترجمته بتصرف: [ولكن في منتصف القرن الرابع عشر (الميلادي) تقرر أن العقد يحتاج إلى وثيقة رسمية فالاتفاق لا يستمد قوته الملزمة بسبب أن طرفي العقد قد تبادلا التعبير عن إرادة كل منهما فهذه القوة الملزمة لا توجد إلا إذا أفرع الاتفاق في الشكل الخاص الذي استلزمه القانون ومنحه القوة] ولم يعرف القانون الانجليزي انتقال الملكية بمجرد عقد البيع إلا في منتصف القرن الخامس عشر الميلادي وكان ذلك على سبيل الاستثناء وفي هذا يقول الشارح الإنجليزي ما ترجمته بتصرف: [في منتصف القرن الخامس عشر أخذت المحاكم باستثناء متعلق بقضية خاصة ببيع بضائع فقد سلمت المحاكم بانتقال ملكية البضائع إلى المشتري قبل التسليم (أي بمجرد التراضي بالعقد) وذك حتى يحق للبائع أن يطالب المشتري بالثمن.]

ومن هذه الأمثلة يتضح أن التراضي لم يكن ينتج أثراً في القانون الإنجليزي حتى هذا الوقت المتأخر [بعد نزول الشريعة الإسلامية بتسعة قرون] وهذا يدل على أن الأصل في العقود – في القوانين الأوربية – كان هو الحظر إلى عهد قريب فلم يكن العقد مصدراً للحقوق أو الالتزامات إلا فيما نص عليه القانون، أي أن القانون هو المصدر العام المباشر للحقوق أو الالتزامات هذا ولم يظهر مبدأ الحرية في إنشاء العقود إلا في القرن الثامن عشر الميلادي فقط وفي هذا يقول الشارح الإنجليزي ما ترجمته بتصرف: [ولقد ظهر أول تأكيد (للمبدأ) في ظل الفلسفة السياسية في القرن الثامن عشر التي اعتنقت فكرة الحرية الفردية، فلقد قيل حينذاك أن كل إنسان حر في تحقيق مصالحه بطريقته الخاصة ومن واجب القانون أن يرتب على إرادات الأطراف (المتعاقدة) الآثار التي اتجهت إليها هذه الإرادات].

هذا وقد صدرت قوانين نابليون في بداية القرن التاسع عشر الميلادي (1804) ومنها القانون المدني الفرنسي الذي لا يزال معمولاً به إلى الآن (مع إدخال بعض التعديلات عليه على مر السنين) ولقد جاءت هذه القوانين متأثرة بالشريعة الإسلامية عن طريق الفقه المالكي الذي ساد قروناً عديدة في بعض دول أوروبا وهي التي كانت خاضعة لدولة الأندلس الإسلامية، ويلاحظ أن الفقه المالكي يتوسع في العقود، والإمام الشاطبي[4] من المالكية يذهب إلى أن الأصل في العقود والشروط هو الإباحة لا الحظر (كما بينت آنفا).[5]

هذا والأدلة كثيرة على تأثر القوانين الأوروبية بالشريعة الإسلامية عبر الفقه الإسلامي ((والفقه ما هو إلا البيان العلمي للشريعة)[6] ويعتبر الفقه المالكي هنا هو صاحب التأثير الأكبر لأنه هو الذي ساد في بلاد الأندلس ويأتي بعده الفقه الشافعي، ومن هذه الأدلة أن الحوالة – وهي انتقال الالتزام بين الأحياء – لم تعرف في أوروبا قبل القرن الثاني عشر الميلادي مع أن الحوالة عرفت صراحة في الشريعة في أحاديث صحيحة فقد روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ((مطل الغني ظلم وإذا أتبع أحدكم على ملئ فليتبع)) [متفق عليه] وفي لفظ: ((من أحيل بحقه على مليء فليحتل))[7].

ولم تعرف الحوالة في القوانين المدنية الأوروبية لأنها تتعارض مع هذه القوانين التي لم تعرف انتقال الالتزام بسبب الموت حتى يمكنها أن تعرف انتقال الالتزام بين الأحياء ولكن القوانين التجارة الأوروبية عرفت الحوالة عن الشريعة الإسلامية إذ انتقلت إليها عن طريق بلاد الأندلس غرباً وعن طريق الحروب الصليبية شرقاً عندما اختلط الفرنجة بالمسلمين وعن طريق فتوحات الدولة العثمانية. ولا أدل على ذلك من أننا نجد كلمة (آفال Aval) الفرنسية تستعمل بمعنى تظهير السفتجة (الحوالة) بتوقيع شخص ثالث على سبيل الكفالة وإنه من الواضح أنها هي بعينها كلمة حوالة[8]، ومن ذلك أيضاً كلمة (avanies) الفرنسية المستعملة في قانون التجارة البحري الفرنسي بمعنى الخسائر فهي مأخوذة عن كلمة العوار (البحري) العربية وقد أقر بذلك علماء الفرنجة أنفسهم[9] هذا ومن يرجع إلى نظرية البينات التي دونها علماء القرون الوسطى[10] في أوروبا يجد أنها منقولة عن كتب الفقه الإسلامي خصوصاً بالنسبة للأمثلة الواردة بها.

ومن هذا نستطيع أن نقرر – دون أن نبعد عن الحقيقة – أن الفقه الإسلامي أسهم في نقل مبد أ حرية إنشاء العقود إلى القوانين الأوروبية عن طريق الأندلس الإسلامية التي ساد فيها الفقه المالكي وهناك عوامل أخرى أسهمت أيضاً في معرفة القوانين الأوروبية لهذا المبدأ.

هذا ويذكر شراح القانون أن من هذه العوامل بعض مبادئ الكنيسة التي كانت سائدة في القرون الوسطى فكان المتعاقد إذا أقسم على احترام عقده ولم لو يفرغه في شكل مخصوص اعتبر ملتزماً به على أساس أن الحنث في اليمين يعد خطيئة إلا أن هذا العامل – في نظري – يضعف كثيراً عن تأثير الفقه الإسلامي الذي ساد في أوروبا طوال القرون التي عاشت فيها دولة الأندلس الإسلامية ذي الثراء الهائل في هذا المضمار، وإلى جانب هذا ظهرت العوامل الاقتصادية بعد أن انتعش النشاط الاقتصادي في العصور الوسطى مما اقتضى معه إزالة الشكليات الرومانية العنيفة التي كانت تعوق المبادلات التجارية، فكانت المحاكم التجارية الإيطالية في القرن الرابع عشر تقضى طبقاً لقواعد العدالة التي لا تميز بين العقد الشكلي وبين الارتباط العقدي البعيد عن الكل من حيث الإلزام، ولقد وجدت هذه المحاكم في قواعد الفقه الإسلامي خير معين لها. وإلى جانب ذلك ظهرت نظريات فلسفية وسياسية منذ القرن السابع عشر الميلادي تنادى بالحرية الفردية وتقدس إرادة الفرد فهو يستطيع أن ينشئ من العقود ما يشاء ونادى الفيلسوف الفرنسي جان جاك روسو بنظرية العقد الاجتماعي في كتابه الشهير المعروف بهذا الاسم وقد سبق روسو إلى هذه النظرية الإنجليزيان هويس ولوك ولكن روسو زادها وضوحاً، ويبدو أن روسو قد استفاد من نظرية عقد البيعة الإسلامية فهذه النظرية تقول: إن الحاكم أو رئيس الدولة يستمد سلطانه بناء على عقد بينه وبين الأمة ويذهب روسو إلى أن المجتمع الذي يتكون على أساس العقد بين الحاكم والأمة سيصبح وحدة سياسية قوية البناء متناسقة الأجزاء تفيض بالحياة الكريمة وتمتلئ بالشعور النبيل ينعكس على كل فرد فيها فتصير كالجسد الواحد يألم كله لما يصيب أي فرد فيه وهذا الكلام يذكرنا[11] بما رواه النعمان بن بشير قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((مثل المؤمنين في توادهم وتراحمهم وتعاطفهم مثل الجسد إذا اشتكى منه عضو تداعى له سائر الجسد بالسهر والحمى)) [متفق عليه].

[رواه البخاري في الأدب باب رحمة الناس والبهائم، ومسلم في البر والصلة باب تراحم المؤمنين وتعاطفهم].

ولو رجعنا إلى الإنجليزي لوك لوجدنا أنه ينقل نظريته من عقد البيعة الإسلامية فهو يرى أن العقد الاجتماعي الذي انتقل به الأفراد من حياة التخلف إلى حياة الحضارة – فرض على كل من الحاكم والمحكومين واجبات متبادلة فإذا خرج الحاكم عن حدود واجباته التي التزم بها في عقده مع الأمة وجنح إلى الحكم المستبد ولم يرع مصلحة الجماعة فإن من حق الجماعة أن تقاوم طغيانه وتستعيد سيادتها الأصلية التي كانت قد ائتمنت عليها ذلك الحاكم وتمنحها لحاكم جديد[12]. ويجب أن نلحظ هنا أن مفكري أوروبا حينما أخذوا فكرة العقد الاجتماعي من عقد البيعة الإسلامية قد أغفلوا أمراً هاماً وهو العبودية لله تعالى ولذلك نجدهم يتكلمون عن سيادة الأمة وهذا شيء طبيعي بالنسبة لهؤلاء المفكرين والفلاسفة لأنهم اهتموا بالجانب التنظيمي دون أن يتوغلوا في حقيقة النظم الإسلامية التي تقوم كلها على أساس التوحيد والعبودية لله وحده لا شريك له. هذا ولقد أسهمت هذه النظريات التي استفادت إلى حد كبير من أحكام الفقه الإسلامي – في ظهور مبدأ سلطان الإرادة[13]وحق كل فرد في إنشاء ما يشاء من العقود واستحداث ما يشاء من الشروط وتبلور هذا المبدأ في أوروبا في القرن التاسع عشر وأصبح [يشتمل[14] على أصلين:

• أولاً: كل الالتزامات بل كل النظم القانونية ترجع في مصدرها إلى إرادة الفرد الحرة.

• ثانياً: لا تقتصر الإرادة البشرية على أن تكون مصدراً للالتزامات بل هي أيضاً المرجع الأعلى فيما يترتب على هذه الالتزامات من آثار فالإرادة الحرة هي التي تهيمن على جميع مصادر الالتزام وهذه الإرادة تتجلى قوية في العقد... وليس سلطان الإرادة مقصوراً على توليد الالتزامات وحدها بل أيضاً يولد كل الحقوق الأخرى فالملكية مبنية على حرية الإرادة وحقوق الأسرة مبنية على عقد الزواج أي على الإرادة والميراث مبني على وصية مفروضة][15].

وهكذا تخلص القانون الوضعي من الشكليات الرومانية التي كانت تقيد العقد وأصبح أساس العقد هو إرادة الطرفين وكما رأينا فقد استفاد الفرنجة من الفقه الإسلامي كثيراً في الوصول إلى هذه النتيجة وهي الحرية في إنشاء العقود.

31– الفرق بين قاعدة الحرية في إنشاء العقود الإسلامية وبين مبدأ سلطان الإرادة القانوني المطلق:

لقد استفاد علماء الفرنجة ومفكروهم من الفقه الإسلامي في الخروج من شكليات القانون الروماني ولكنهم مع ذلك لم يتمكنوا من الوصول إلى قاعدة حرية إنشاء العقود الإسلامية، وما كان لهم أن يصلوا إليها وهم فاقدون لأصل هذه القاعدة وهو العبودية لله رب العالمين، وذلك أن قاعدة الحرية في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي ليست قاعدة مطلقة وإنما هي قاعدة مقيدة بأوامر ونواهي الشريعة وحرية العاقدين في إنشاء واستحداث ما يشاءان من العقود خاضعة لسلطان الله عز وجل فهو الذي وهب الإنسان جميع الحقوق التي أرادها عز وجل وحبس عنه ما شاء من حقوق الله فالله عز وجل استأثر بسلطة التشريع ومنح الإنسان سلطة الاجتهاد فيما لم يرد فيه نص قطعي الدلالة وفي حدود الأصول التي نص عليها الشارع، فلا يجوز استحداث أي عقد جديد يتعارض مع نص عام أو خاص في الكتاب أو السنة الصحيحة، وهذا هو الفارق الخطير بين القاعدة الإسلامية وبين مبدأ سلطان الإرادة القانوني وقد ترتب على هذا الفارق الهام أن القاعدة الإسلامية بقيت وستبقى كما هي بإذن الله إلى يوم الدين لا يعتريها نقص أو خلل لأنها ليست قاعدة مطلقة وإنما هي مقيدة بقيود شرعية ترجع كلها إلى الأصل العام في الشريعة وهو العبودية لله رب العالمين فالله تعالى هو المنعم على الإنسان بالحقوق وهو مالكها الأصلي، قال تعالى: ﴿ آَمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَأَنْفِقُوا مِمَّا جَعَلَكُمْ مُسْتَخْلَفِينَ فِيهِ... ﴾ [الحديد: 7]. فكل من المال والحق الذي يملكه الفرد إنما هو أصلاً ملك لله وقد استخلفه فيه ليرى ماذا يعمل فيه هل يحسن أم يسيء حتى يتحقق الامتحان الرباني الذي كتبه الله تعالى على البشرية شاءت أم لم تشأ فهذا قدر محتوم من رب العالمين.

ولئن كان مفكرو أوروبا قد استفادوا من الفقه الإسلامي في التخلص من الشكليات الرومانية البالية فإنهم تصوروا – لبعدهم عن التوحيد – أن الإنسان هو سيد الكون وأن إرادته مطلقة وأنه هو المبدع والمنشئ لكل شيء في الحياة الدنيا وفصلوا الدين المسيحي عن الحياة لأنه مفصول أصلاً بفعل كهنته الذين غيروا وبدلوا في كلام الله عز وجل، وقد ترتب على ذلك أن مبدأ سلطان الإرادة المطلق لم يعش طويلاً واضطر أهله إلى تعديله والانتقاص منه.

32 – انتكاس مبدأ سلطان الإرادة المطلق:

لقد قام سلطان مبدأ الإرادة القانوني على أساس خاطئ مخالف للواقع فقد زعم أهله كذباً أن الإنسان هو سيد الكون فاصطدم هذا المبدأ المطلق الخاطئ بسنن من سنن الله عز وجل حطمت منه الكثير وقلصته تقليصاً:

وتفصيل ذلك أنه كان من نتيجة هذا المبدأ المطلق أن أصحاب رؤوس الأموال في أوروبا في القرن التاسع عشر الميلادي أبرموا عقود العمل المختلفة على أساس الحرية المطلقة للعاقد فهو يضع في العقد ما يشاء من الشروط المجحفة بالعمال وهؤلاء مضطرون إلى قبول هذه الشروط لحاجتهم الملحة إلى العمل حتى لا يموتوا هم وذووهم من الجوع وترتب على ذلك أن ساءت حالة العمال في أوروبا إلى درجة خطيرة، فرب المال غير ملتزم بمراعاة صحة العامل فهو يجعله – بموجب العقد – يشتغل خمس عشرة ساعة في اليوم وبأجر زهيد، ولا يعبأ بصحة العامل وما يتعرض له من مخاطر جسمية بسبب العمل، وإذا رفض العامل هذا الوضع فإن رب المال يفصله طبقاً للعقد في أي وقت ويشغل بدلاً منه النساء والأطفال وقد ترتب على ذلك أن عمت الاضطرابات في أوروبا منذ منتصف القرن التاسع شر الميلادي وظهر شيطان الماركسية ينادى بالقضاء على الملكية الخاصة تماماً كرد فعل سيء للحرية المطلقة التي لا حدود لها، وكان على الرأسمالية أن تختار بين أمرين إما أن تصر على مبدأ سلطان الإرادة المطلق فتلتهمها الماركسية الجديدة وإما أن تكفر بهذا المبدأ المطلق لكي تعيش وكانت الرأسمالية أذكى من الماركسية فسارعت إلى التخلص من مبدأ الحرية المطلقة الذي يعتبر مبدأ سلطان الإرادة فرعاً منه، وهنا نجد أن الرأسمالية قد فزعت إلى قاعدة حكيمة سبقت إليها الشريعة الإسلامية وهذه القاعدة هي منع التعسف في استعمال الحق وعدم الاكتفاء بمنع الاعتداء على الحق وهذه القاعدة تعتبر من أهم القيود التي ترد على مبدأ سلطان الإرادة في إنشاء العقود وآثارها فالشريعة الإسلامية لا تكتفي بمنع الاعتداء وإنما تمنع أيضاً صاحب الحق في استعمال حقه استعمالاً يضر بالآخرين وأصل هذا في الشريعة أن أصاحب الحقوق ليسوا بأصحاب السيادة في الأرض وإنما السيادة والحكم لله وحدة وهم يستخدمون حقوقهم الممنوحة لهم من الله بشرط ألا يسيئوا استخدامها ولا يتخذوها وسيلة للإضرار بعباد الله الآخرين فلا يجوز ممارسة الحقوق المخولة عن طريق عقود وغيرها إلا بطريقة شرعية أي لا تضر بالآخرين فإذا مارس صاحب الحق حقه – دون أن يخرج عليه – بطريقة تضر بالآخرين فإنه يعتبر مسيئاً ويمنع من ذلك ويمكن تعزيره، وقد أنزل الله تعالى هذه القاعدة الحكمية في كتابه العزيز صريحة في استعمال الزوج لحقه في الطلاق قال تعالى: ﴿ وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِتَعْتَدُوا وَمَنْ يَفْعَلْ ذَلِكَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ وَلَا تَتَّخِذُوا آَيَاتِ اللَّهِ هُزُوًا ﴾ [البقرة: 231]، فقد كان الزوج يستخدم حق الطلاق بطريقة تضر بالمرأة فهو لا يريدها ولكن يتعمد أن يضر بها فيطلقها ثم يراجعها قبل انتهاء فترة العدة ثم يطلقها الثانية ثم يراجعها ثانية قبل انتهاء فترة العدة ثم يطلقها الثالثة وبهذا يطوِّل على المرأة فترة العدة بدون داع حتى يؤذيها ويمنعها من الزواج طول تلك الفترة التي قد تصل إلى ثلاث سنوات إذا كانت المرأة تحيض مرة كل عام مثلاً. هذا وقد طبقت الشريعة ومن ورائها الفقه هذه القاعدة الحكيمة في نواحٍ شتى من الحياة فنجدها تعمل عملها في حقوق الجوار وحقوق العمال وغيرها من الحقوق.

هذا ولقد كانت الرأسمالية الغربية في الفترة التي تلت الثورة الفرنسية منذ نهاية القرن الثامن عشر الميلادي إلى منتصف القرن التاسع عشر لا تعترف بهذا القاعدة الحكيمة، فلما شاعت الاضطربات الخطيرة في أوروبا كلها بسبب الحرية المطلقة والاقتصار على منع الاعتداء على الحق فقط لم تجد الرأسمالية مفراً من اللجوء إلى هذه القاعدة الشرعية الحكيمة وأخذت الحكومات الأوروبية تتدخل بين أرباب الأعمال والعمال عن طريق قوانين العمل وتنظيم عقد العمل الفردي ومنع أصحاب رؤوس الأموال من إساءة استخدام حقوقهم قبل العمال فألزمتهم بحد أدنى لأجور العمال وبحد أقصى لعدد ساعات العمل وأوجبت على كل صاحب عمل أن يضع نظاماً لتأمين العمال ضد المرض والعجز والشيخوخة وظهرت في القانون الوضعي ما يسمى بعقود الإذعان وهي التي يكون فيها أحد طرفي العقد أقوى بكثير[16]من الطرف الآخر بحيث يستطيع أن يملى شروطه كيف شاء على الطرف الضعيف والذي تضطره ظروفه إلى الإذعان للطرف الأقوى. وهكذا أصبح مبدأ سلطان الإرادة في القانون مقيداً بقيود كثيرة بعد أن كان مطلقاً في الفترة التي تلت الثورة الفرنسية كما ذكرنا.

33– مقارنة بين قاعدة حرية إنشاء العقود في الفقه الإسلامي وبين مبدأ سلطان الإرادة المقيد في القانون:

لا يحسبن أحد أن المبدأ القانوني بعد تهذيبه أصبح يماثل القاعدة الإسلامية فالفرق كبير بينهما سواء من حيث الأصل أو من حيث الموضوع.

فالمبدأ القانوني بعد تهذيبه يعتبر انقلاباً خطيراً في النظام القانوني الذي كان سائداً في أوروبا وأما القاعدة الإسلامية فهي قاعدة محكومة منذ البداية بعقيدة التوحيد أي بالعبودية لله رب العالمين فمهما ورد عليها من قيود مستحدثة تحقيقاً للمصلحة الشرعية فهي ستظل كما هي لا تمثل انقلاباً في النظام الإسلامي لأنها جاءت منذ البداية مقيدة بهذا القيد الهام وهو أن هذه الحرية في إنشاء العقد إنما هي منحة من الخالق سبحانه وتعالى ولا يجوز استخدامها إلا في تحقيق مصالح الناس فإذا تعارضت في بعض الأحيان مع مصالح الناس فيجب على ولى الأمر أن يتدخل لتقييد هذه الحرية في مظانها الضارة وذلك طبقاً للقاعدة الفقهية التي تقرر أن [تصرف الإمام على الرعية منوط بالمصلحة][17] والأمثلة كثيرة على هذه الأمور ومن ذلك تقييد الحكومات الإسلامية لعقد الزواج واشتراط إفراغه في عقد رسمي يوثق أمام موظف رسمي مختص بهذه العقود ويسمى المأذون الشرعي في عدد من الدول العربية فإذا اكتفى الزوجان بإبرام العقد الشرعي بدون توثيق رسمي فإن الدعوى لا تسمع بهذا العقد أمام القضاء ووجه المصلحة الشرعية هنا واضح لأنه بعد فساد الذمم وجد في حالات عديدة أن الزوج يلجأ إلى إنكار الزواج بعد أن يكون قد عاشر المرأة سنوات عديدة وأنجب منها فيتركها إلى بلد آخر وينكر الزواج وتضيع الزوجة وأولادها خصوصاً إذا كان الشهود قد ماتوا بعد هذه السنوات، ولذلك رؤي أنه من المصلحة حث الناس على توثيق عقود الزواج بهذه الطريقة. ومن هذا أيضاً ما نراه في هذه الأيام من لجوء ولى الأمر في كثير من بلاد الإسلام إلى تعسير إيجارات الدور والمباني حفظاً لضرورة هامة وهي عدم وجود المأوى للناس بعد أن غالى أصحاب الدور في رفع أسعار الإيجارات، والأصل هنا هو عدم جواز التسعير طبقاً لبعض الأحاديث[18] ولكن قاعدة الضرورات تبيح المحظورات تعتبر من القواعد العامة في الشريعة الإسلامية وهي تقدر بقدرها ولذلك ذهب جمهور الفقهاء من بعض الحنفية والمالكية والشافعية وبعض الحنابلة إلى جواز التسعير في حالة الغلاء باعتباره ضرورة[19] فالفرق – إذن – كبير بين القاعدة الإسلامية والمبدأ القانوني (لسلطان الإرادة) حتى بعد تعديله من الإطلاق إلى التقييد لأن القاعدة الإسلامية جاءت منذ البداية مقيدة بالعبودية لله وبما تفضل به الله تعالى على الناس في شريعته الخاتمة من رفع الحرج وإباحة المحظور في حالة الضرورة، وأما المبدأ القانوني – بعد تقييد – فهو مقيد بما يراه الناس في تنظيمهم لأمور دنياهم وهم في هذا لا يعبأون بأوامر الله نواهيه، لأنهم يعتبرون الإنسان هو سيد الكون ومن أجل ذلك فهم يتخبطون على مر الزمان بين النظم والنظريات المختلفة التي يعلنون في يوم ما أنها الحق الذي لا مرية فيه، ثم يكفرون بها بعد فترة طالت أو قصرت من الزمان وما حدث أخيراً للماركسية في روسيا خير مثال على هذا التخبط البشري ومن أجل ذلك فإن مبدأ سلطان الإرادة في إنشاء العقود في القوانين الوضعية معرض دائماً لأن ترد عليه قيود ما أنزل الله بها من سلطان أو تمنح الإرادة سلطة إنشاء شروط أو عقود منهي عنها شرعاً ومثال الحالة الأولى أن يمنع المسلم من الزواج بأكثر من امرأة ومثال الحالة الثانية أن يباح للمسلم أن يتفق على فوائد ربوية.