حكم الاستصناع والاستصناع الموازي (PDF)

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله، أما بعد فهذا بحث عن مسألة:

(حكم الاستصناع والاستصناع الموازي)

وهو مقدمة للتكييف الفقهي للمتاجر الالكترونية والذي يتضمن عدة مباحث:

♦ حكم بيع الفضولي.

♦ حكم السَّلَم الحال

♦ حكم بيع العين الغائبة بغير وصف ولا رؤية متقدمة.

♦ حكم الاستصناع والاستصناع الموازي.

♦ أحكام عقود التوريد.

♦ دروب شيبيج (Drop shipping).

♦ حكم زيادة السعر مقابل خيار الإلغاء.

♦ التكييف الفقهي للمتاجر الالكترونية.

أسأل الله القبول والتوفيق والتيسير إنه على ذلك قدير.

مدخل إلى المسألة:

• تحريم البيع يدور على الربا والظلم والغرر فإن خلت المعاملة منها فاستصحاب أصل الحل والصحة ظاهر.

• حُكي إجماع الناس العملي على تأخير الثمن في الاستصناع؛ فالمشتري من مختلف المذاهب الفقهية يذهب إلى الخياط ويقاوله على خياطة ثوبه من دون إعطائه المبلغ كاملًا.

• الاستصناع مكون من عَقدي السلم والإجارة؛ والإجارة لا يلزم فيها تعجيل الثمن فكذلك الاستصناع.

الاستصناعُ لغة :صَنَعَه يَصنَعُه صُنْعًا، فهو مَصنوعٌ وصُنْعٌ: عَمِلَه.

قال تعالى: ﴿ صُنْعَ اللَّهِ الَّذِي أَتْقَنَ كُلَّ شَيْءٍ ﴾ [النمل: 88].

وعقد الاستِصناع اصطلاحًا:هو عقْدٌ على مَبيعٍ في الذمة شُرِطَ فيه العملُ[1].

وقيل: هو عقْدُ مُقاوَلةٍ مع أهلِ الصَّنعةِ على أنْ يَعمَلَ شيئًا[2].

فالاستصناع يطلب فيه المشتري من البائع (الصانع) عينًا وعمل عليها، وجميع مواد الخام من البائع (الصانع).

وينبغي أن يفرّق بين عقد على سلعة تُطلب فيها الصنعة كتفصيل ثوب، وبين عقد على سلعة صُنعت وانتهت وعُرضت للبيع كالثوب الجاهز، فالأول استصناع بخلاف الثاني.

والكلام عن الاستصناع من ثلاثة وجوه:

• أقسام الاستصناع.

• الفرق بين عقد الاستصناع وعقود التوريد والإجارة والسلم.

• حكم عقد الاستصناع.

أقسام الاستصناع:

ينقسم الاستصناع باعتبار دخول طرف ثالث في عملية البيع إلى قسمين:

1- الاستصناع العادي، وهو ما مر معنا في تعريف الاستصناع.

2- الاستصناع الموازي أو الاستصناع بالباطن، وهو الذي يتم من خلال إبرام البائع عقدين منفصلين، أحدهما مع مشتري يريد صنعة معينة والآخر مع الصُنّاع بحيث يكون البائع فيها مُستصنعًا.

كما لو اتفق البائع مع المشتري على تفصيل ثوب بمعايير معينة، ثم اتفق البائع مع محل خياطة لكي يفصل له هذا الثوب.

ويتحقق الربح للبائع من خلال اختلاف الثمن بين العقدين، والغالب أن يكون أحدهما حالًا والآخر مؤجلًا[3].

ودليل إباحة عقد الاستصناع الموازي ما رواه البخاري في صحيحه عن محمد بن أبي المجالد قال: بعثني عبد الله بن شداد وأبو بردة إلى عبد الله بن أبي أوفى رضي الله عنهما، فقالا: سله: هل كان أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم في عهد النبي صلى الله عليه وسلم يسلفون في الحنطة؟ قال عبد الله: (كُنَّا نُسْلِفُ نَبِيطَ أهْلِ الشَّأْمِ في الحِنْطَةِ، والشَّعِيرِ، والزَّيْتِ [وفي رِوايةٍ: فِي الحِنْطَةِ وَالشَّعِيرِ وَالزَّبِيبِ]) في كَيْلٍ مَعْلُومٍ، إلى أجَلٍ مَعْلُومٍ. قُلتُ: إلى مَن كانَ أصْلُهُ عِنْدَهُ؟ قالَ: ما كُنَّا نَسْأَلُهُمْ عن ذلكَ)، ثُمَّ بَعَثَانِي إلى عبدِ الرَّحْمَنِ بنِ أبْزَى فَسَأَلْتُهُ، فَقالَ:(كانَ أصْحَابُ النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم يُسْلِفُونَ علَى عَهْدِ النَّبيِّ صلى الله عليه وسلم ولَمْ نَسْأَلْهُمْ: ألَهُمْ حَرْثٌ أمْ لَا؟)[4].

فقوله: (ما كُنَّا نَسْأَلُهُمْ عن ذلكَ) و (ولَمْ نَسْأَلْهُمْ: ألَهُمْ حَرْثٌ أمْ لَا) دليلان على صحة البيع بالباطن في بيوع الذمة؛ فالمراد هو الحصول السلعة من غير تفتيش عن كيفية حصول البائع عليها.

الفرق بين عقد الاستصناع

وعقود التوريد والإجارة والسلم

عقد التوريد:

وهو عقد يتعهد بمقتضاه الطرف الأول بأن يُسَلِّم سلعًا معلومة مؤجلة بصفة دورية خلال فترة معينة لطرف آخر مقابل مبلغ معين مؤجل كله أو بعضه[5].

والتوريد يشترك مع الاستصناع في أنه عقد على موصوف في الذمة، ولكن معناه أوسع من الاستصناع، فقد يكون استصناعًا إذا ما كانت السلعة تتطلب عملًا، وقد لا تكون إذا كانت السلعة لا تتطلب عملًا.

عقد الإجارة:

وهو عقد على منفعة مباحة معلومة تؤخذ شيئًا فشيئًا مدة معلومة من عين معلومة أو موصوفة في الذمة، أو عمل معلوم بعوض معلوم[6].

والإجارة جزء من عقد الاستصناع، وذلك أن الاستصناع مركب من عقدين، عقد إجارة على الصنعة، وعقد بيع سلعة موصوف في الذمة.

عقد السَلَم:

وهو عقد لموصوف في الذمة مؤجل بثمن مقبوض في مجلس العقد[7].

وفيه شبه من عقد الاستصناع فكلاهما عقدان على موصوف في الذمة، ويشترط فيهما ضبط الجنس والنوع والقدر والصفة، ويشترط فيهما ألا يكون الثمن والمثمن مما يجري فيه ربا النسيئة، حتى ذهب جمهور أهل العلم من المالكية والشافعية والحنابلة إلى أن عقد الاستصناع نوع من عقود السلم، وتُذكر أحكامه في باب السلم وخالفهم الحنفية، فجعلوا السلم ما يكون على عين موصوفة بلا صنعة كالمطعومات وغيرها بخلاف الاستصناع الذي يَرِدُ العقد فيه على عين موصوفة وعمل موصوف في الذمة، وسيأتي تفصيله في حكم عقد الاستصناع.

حكم عقد الاستصناع:

أجمع الفقهاء على إباحة الاستصناع من حيث الجملة[8]، واختلفوا في شروطه تبعًا لاختلافهم في تكييف عقده على قولين:

القول الأول:

أن الاستصناع عقد من عقود السلم ولا يجوز إلا بشروط السلم، وهو قول الجمهور من المالكية[9] والشافعية[10] والحنابلة[11]، واختيار الشيخ محمد بن إبراهيم[12]، واللجنة الدائمة للإفتاء[13].

القول الثاني:

أن عقد الاستصناع عقد مستقل عن السلم ولا يلزم بشروطه، وهو مذهب الحنفية[14]، وبه صدر قرار مجمع الفقه الإسلامي[15]، واختاره الشيخ السعدي[16]، والشيخ ابن عثيمين[17]، وحُكي الإجماع العملي عليه[18].

عرض الأدلة في المسألة:

أدلة القول الأول

استدل الجمهور القائلون بأن الاستصناع عقد من عقود السلم بأدلة منها:

الدليل الأول:

ما رواه الدارقطني في سننه قال: حدثنا علي بن محمد المصري، حدثنا سليمان بن شعيب الكيساني، حدثنا الخصيب بن ناصح حدثنا عبد العزيز بن محمد الدراوردي، عن موسى بن عقبة، عن نافع، عن ابن عمر رضي الله عنهما: (أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الكالئ بالكالئ) [ضعيف، قال أحمد: لا يصح لكن الإجماع على أنه لا يجوز بيع الدين بالدين][19].

وجه الدلالة: أن بيع الاستصناع مؤجل في الذمة، فلا يصح إلا مع تعجيل الثمن كالسلم لئلا يكون من بيع الدين بالدين المتفق على تحريمه.

ويناقش: بأن عقد الاستصناع مركب من عقدين، عقد بيع في الذمة وعقد إجارة، والإجارة إذا كانت في الذمة لا يجب تسلم أجرة العامل إلا بعد العمل، فجاز تأخير الثمن في الاستصناع.

الدليل الثاني:

ما رواه أحمد في مسنده قال: حدثنا إسماعيل بن إبراهيم، حدثنا أيوب، حدثني عمرو بن شعيب، حدثني أبي، عن أبيه قال: ذَكَر عبد الله بن عمرو رضي الله عنهما قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك)[إسناده حسن، لسلسلة عمرو بن شعيب][20].

وجه الدلالة: أن عقدي الاستصناع والسلم بيع لمعدوم، والنبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند البائع، واستثني بيع السلم بأدلة إباحته، فأبيح الاستصناع بشروط السلم لعدم الصارف.

ويناقش: بأن النهي إنما يعود على بيع المعين الذي ليس عند البائع وليس على ما في الذمة؛ وهذا مقتضى ظاهر النص وجمعًا بين هذا الدليل وأدلة إباحة السَّلَم المؤجل[21]، وحديث عروة ابن الجعد الذي اشترى للنبي صلى الله عليه وسلم شاتين بدينار ثم باع إحداهما بدينار[22].

ثم إنه ليس في الدليل المذكور أمارة على حصر صحة بيع كل ما في الذمة بشروط السلم.

أدلة القول الثاني

استدل الحنفية وغيرهم القائلون بأن الاستصناع عقد مستقل عن السلم ولا يلزم بشروطه بأدلة منها:

الدليل الأول:

قوله تعالى: ﴿قَالُوا يَا ذَا الْقَرْنَيْنِ إِنَّ يَأْجُوجَ وَمَأْجُوجَ مُفْسِدُونَ فِي الْأَرْضِ فَهَلْ نَجْعَلُ لَكَ خَرْجًا عَلَى أَنْ تَجْعَلَ بَيْنَنَا وَبَيْنَهُمْ سَدًّا﴾ [الكهف:94].

وجه الدلالة: أن في الآية ذكر طلبهم من ذي القرنين أن يصنع لهم سدًا مقابل مالٍ يخرجونه له، وبناء السد استصناع ظاهر، ولم يُعطَ ثمنًا مقدمًا كما هو اشتراط السلم، وشرع من قبلنا شرع لنا ما يرد دليل النسخ.

ونوقش: بأن الاستصناع يشترط فيه أن تكون العين والعمل من الصانع بخلاف قصة ذي القرنين فإنه طلب المواد أو بعضها من السائلين ﴿فَأَعِينُونِي بِقُوَّةٍ أَجْعَلْ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ رَدْمًا * آتُونِي زُبَرَ الْحَدِيدِ﴾ [الكهف:95]، فالعمل أقرب إلى الإجارة منه إلى الاستصناع، ومقدار الأجرة في الآية مجمل فيحتمل أنه تسلم قبل العمل ويحتمل بعده.

ثم إن في القصة ما يدل أنه لم يأخذ أجرًا أصلًا على ذلك: ﴿ قَالَ مَا مَكَّنِّي فِيهِ رَبِّي خَيْرٌ﴾ [الكهف:95].

الدليل الثاني:

ما جاء في السنة من أمره صلى الله عليه وسلم بالاستصناع ومنه:

• ما رواه البخاري في صحيحه قال: حدثنا قتيبة، حدثنا الليث، عن نافع، عن ابن عمر رضي الله عنهما: ( أَنَّ رَسُولَ اللهِ صلى الله عليه وسلم اصْطَنَعَ خَاتَمًا مِنْ ذَهَبٍ، وَكَانَ يَلْبَسُهُ فَيَجْعَلُ فَصَّهُ فِي بَاطِنِ كَفِّهِ)[23].

• وما رواه البخاري في صحيحه قال: حدثنا قتيبة بن سعيد، حدثنا يعقوب بن عبد الرحمن بن محمد بن عبد الله بن عبد القاري القرشي الإسكندراني، حدثنا أبو حازم بن دينار، أن رجالا أتوا سهل بن سعد الساعدي، وقد امتروا في المنبر مم عوده، فسألوه عن ذلك، فقال: (... أَرْسَلَ رَسُولُ اللهِ صلى الله عليه وسلم إِلَى فُلَانَةَ، امْرَأَةٍ قَدْ سَمَّاهَا سَهْلٌ : مُرِي غُلَامَكِ النَّجَّارَ أَنْ يَعْمَلَ لِي أَعْوَادًا أَجْلِسُ عَلَيْهِنَّ إِذَا كَلَّمْتُ النَّاسَ)[24].

وجه الدلالة: أن النبي صلى الله عليه وسلم (اصْطَنَعَ خَاتَمًا مِنْ ذَهَبٍ) أي أمر أن يُصْنَعَ له، كما تقول اكْتَتَبَ: أي أمر أنْ يُكْتَب لَه[25]، فهذا استصناع -قبل نسخ لبس الذهب على الرجال-.

وأمر بصنع منبر ولم يرد عنه صلى الله عليه وسلم أنه أرسل المال للصانع قبل ابتداء الصنع، خاصة أنه من هديه صلى الله عليه وسلم النهي عن بيع الدين بالدين.

ونوقش: بأن الحديث مجمل فيحتمل أنه أرسل المال عند أمره للصانع ويحتمل عدمه، وإذا دخل الاحتمال على الدليل بلا مرجح سقط الاستدلال، كما أن الحديث لم يُذكر قدر الثمن وهذا يبطل كل أنواع البيوع؛ فالقصة رويت مختصرة ولا دلالة فيها.

الدليل الثالث:

إجماع الناس العملي على ذلك؛ لأنَّهم يَعمَلون ذلك في سائرِ الأعصارِ مِن غَيرِ نَكيرٍ، فالإنسان من مختلف المذاهب الفقهية يذهب إلى الخياط ويقاوله على خياطة ثوبه من دون إعطائه المبلغ كاملًا، ويذهب إلى المقاول ليبني بيته بدون دفع كامل المبلغ عند إبرام العقد، ولا يخفى أن حاجة الناس إلى ذلك ظاهرة.

قال الكاساني رحمه الله: "ويجوز - الاستصناع - استحسانًا لإجماع الناس على ذلك؛ لأنهم يعملون ذلك في سائر الأعصار من غير نكير"[26].

ثم إنه مع تطور الأعمال أصبح تأجيل الثمن يكاد يكون ضرورة ملحة لتوسع الصناعات وارتفاع كلفتها، فلم تعد صناعة لسيف ومنجنيق تنتهي في يومين أو حتى شهرين، بل طائرات وسفن ضخمة ومصانع تكرير نفط يأخذ انتاجها سنوات لشدة تعقيدها وتنفق فيها أموال طائلة، فمن الاجحاف بمال المشتري أن يُلزم بدفع المبلغ كاملًا عند إبرام العقد لما يترتب عليه من فتح باب الغش والخداع.

ونوقش: بعدم التسليم بالإجماع العملي؛ بدليل مخالفة الجمهور له، ثم إن صناعة السفن كانت موجودة قديمًا وحديثًا وتأخذ مدة طويلة ولم يستثنها الجمهور.

الدليل الرابع:

أن الاستصناع مكون من عقدين وهما السلم والإجارة؛ والإجارة لا يلزم فيها تعجيل الثمن فكذلك الاستصناع والأصل صحة البيع.

ونوقش: بأنه بيع لمعدوم والأصل فيه المنع إلا ما استثني من بيع السلم.

الترجيح:

الذي يظهر بعد استعراض الأدلة والأقوال أن قول الحنفية بأن عقد الاستصناع عقد مستقل بذاته ولا يلزم بشروط السلم أسعد بالدليل، لا سيما مع استصحاب أصل الحل، وإجماع الأمة العملي قديمًا وحديثًا عليه، والاستصناع مركب من عقدين (إجارة وسلم) فليس بعقد سَلَمٍ من كل وجه.

وجاء في قرار مجمع الفقه الإسلامي:

1-إن عقد الاستصناع - وهو عقد وارد على العمل والعين في الذمة - ملزم للطرفين إذا توفرت فيه الأركان والشروط.

2-يشترط في عقد الاستصناع ما يلي:

(أ) بيان جنس المستصنع، ونوعه، وقدره، وأوصافه المطلوبة.

(ب) أن يحدد فيه الأجل.

3- يجوز في عقد الاستصناع تأجيل الثمن كله، أو تقسيطه إلى أقساط معلومة لآجال محددة.

4- يجوز أن يتضمن عقد الاستصناع شرطًا جزائيًا بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان، ما لم تكن هناك ظروف قاهرة. والله أعلم"[27].

ومن أهم ثمرات هذا الترجيح أنه يجوز تأخير الثمن في الاستصناع أو تقسيطه على دفعات بخلاف السلم، وهذا الحكم يشمل الاستصناع العادي والموازي، والله أعلم.