الشروط العقدية في العقود عامة وفي عقد النكاح خاصة

الشروط العقدية في العقود عامة

وفي عقد النكاح خاصة

أولاً: تصوير المسألة:

1- تقسم الشروط إلى قسمين:

أ- شروط شرعية، وهي الشروط التي حددها الشارع الحكيم ونصَّ عليها، وتدخل عند الأصوليِّين، تحت ما يسمى بالحكم الوضعي، مثال ذلك: الوضوء شرط من شرائط صحة الصلاة.

ب- شروط جعلية أو عقدية، وهي الشروط التي يَضعها ويشترطها أحد المتعاقدَين، ويَجعلها ملزمة للطرف الآخر؛ مثل اشتراط حمل المبيع إلى البيت، أو خياطة الثوب، أو أن تَشترِط المرأة على زوجها ألا يُسافر بها، أو ألا يتزوَّج عليها.

2- تقسم العقود إلى قسمين:

أ- عقود شرعيَّة أو مُسمَّاة: وهي التي حدَّدها الشارع الحكيم، وسماها باسم خاصٍّ بها، ووضع لها أحكامًا خاصَّةً تُنظِّمها؛ كعقد البيع، والذي ورد ذكره في القرآن الكريم، بقوله تعالى: ﴿ وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ ﴾، وفي السنَّة بقوله، صلى الله عليه وسلم: ((لا يبع بعضكم على بيع أخيه))[1].

ب- عقود جعلية أو غير مُسمَّاة: وهي العقود الجديدة التي تعارف الناس عليها، ووضعها الإنسان بنفسه لنفسه، كعقد النقل والنشر والتخزين والتوريد وغيرها من العقود الجديدة.

3- الناس يحتاجون إلى عقود جديدة وإلى شروط عقدية لتحقيق مصالحهم وحاجاتهم، فهل يجوز لهم ذلك شرعًا، أم لا يجوز؟

ثانيًا: تحرير محل النزاع:

أ- اتَّفقَ الفُقهاء على أنَّ أحكام العقود من وضع الشارع، ينظِّمها حسب مقتضيات المصالح التي يقرُّها ويرتضيها، فإذا باع الإنسان سلعته من آخر انتقلتْ ملكيَّة هذه السِّلعة من ذمَّة البائع إلى ذمة المشتري بمُجرَّد تمام البيع صحيحًا، بموجب حكم العقد، وهو ما يُسمَّى مُقتضى العقد لدى الفقهاء، ووجَبَ على المُشتري تَسليم الثمن للبائع، وغير ذلك مما تَقتضيه العقود.

ب- اتفق الفقهاء على أن عقد النكاح لا يقبَلُ التعليق، ونقصد بذلك تعليق مصير العقد على أمرٍ في المستقبل، يَحتمل الوجود، ويحتمل العدم، وشرائط التعليق باطلة مُبطِلة لعقد الزواج؛ لأن عقد الزواج لا يكون إلا باتًّا قاطعًا، ومثال ذلك: أن يقول رجل لآخر: إن تخرَّجتِ ابنتي هذا العام من الكلية، زوجتُك إياها، فالنجاح أمر قد يتحقَّق، وقد لا يتحقَّق في المستقبل، وهذا الشرط باطل مُبطِل للعقد[2].

ج- اتَّفق الفقهاء على أن عقد النكاح لا يقبل التوقيت بمدة محددة، كأن يتزوجها بشرط أن يطلِّقها بعد سنة مثلاً، فهذا شرط باطل مبطل للعقد؛ لأن عقد الزواج عقد مؤبد لا يقبل التوقيت[3].

د- اتفق الفقهاء على وجوب الوفاء بالشرط، إذا كان مما يقتضيه العقد؛ كالعِشرة بالمعروف، أو مما يؤكِّد ما يقتضيه العقد، كأن يكون والد الزوج كفيلاً بدفْع المَهرِ، أو مما جاء الشرع بجوازه، أو جرى به العرف؛ كأن يعجل بعض المهر، أو ألا تخرج من البيت إلا بإذنه[4].

هـ- اتفق الفقهاء على فساد الشرط الذي ينافي ما يقتضيه العقد، كأن يشترط على زوجته ألا مهر لها ولا نفقة، وكذلك الشرط الذي يتعارض مع النظام الشرعي العام، أو يتعارض مع نصٍّ شرعي؛ كأن تشترط المرأة طلاق ضرتها؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: ((لا تسأل المرأة طلاق أختها[5]، لتَستكفيء[6] إناءها))[7].

و- اختلف الفقهاء في الشروط التي لا يقتضيها العقد، ولا تؤكد ما يقتضيه، ولكن فيها مصلحة لأحد المتعاقدين[8]؛ كأن تشترط المرأة على زوجها ألا يسافر بها من بلدها، أو ألا يتزوج عليها، أو أن تدرس على نفقته الخاصة.

وبهذه الصورة انحصر خلاف العلماء.

ثالثًا: منشأ الخلاف في هذه المسألة:

يرجع الخلاف بين العلماء في هذه المسألة إلى الأمور التالية:

أ- الاختلاف في تفسير الأدلة الوارِدة فيها.

ب- الاختلاف في الجَمعِ والتوفيق بين الأدلة المُتعارِضة والوارِدة في هذه المسألة، يقول ابن رشد: "وسبب اختلافهم مُعارضة العموم للخصوص، فأما العموم، فحديث عائشة رضي الله عنها: "أنَّ النبي صلى الله عليه وسلم خطب الناس، فقال في خطبته: ((كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، ولو كان مائة شرط))[9]، وأمَّا الخصوص، فحديثُ عُقبة بن عامر، عن النبيِّ صلى الله عليه وسلم، أنه قال: ((أحقّ الشروط أن يوفَّى به، ما استحللتم به الفروج))[10]، والحديثان صَحيحان خرَّجهما البخاري ومسلم، إلا أن المشهور عند الأصوليين القضاء بالخصوص على العموم، وهو لزوم الشروط"[11].

جـ- الاختلاف في مبدأ تعليل النصوص، ومدى التمسك بنظرية مقتضى العقد.

رابعًا - آراء الفقهاء في هذه المسألة:

اختلف العلماء في هذه المسألة إلى فريقين:

الأول: ويرى أن الشرائط المقترنة بالعقد والتي فيها مصلحة لأحد المتعاقدين، أو لغيرهما، فهي شرائط غير ملزمة، مع الاختلاف فيما بينهم حول صحتها ومدى تأثيرها على العقد، وينسب هذا الرأي إلى جماهير العلماء، ومنهم الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة والظاهرية[12].

واستدلوا على ذلك، بما يلي:

1- قال صلى الله عليه وسلم: ((من عمل عملاً، ليس عليه أمرُنا، فهو ردٌّ))[13].

وجه الاستدلال بالحديث:

يفيد الحديث بمنطوقة بطلان كل عمل يقوم به الإنسان، ما لم يرد من الشارع نص يُبيحه بعينه، أو لم ينعقد على مشروعيته إجماع المُجتهدين.

يقول ابن حزم: "فصحَّ بهذا النصِّ بطلان كل عقد عقده الإنسان والتزمه، إلا ما صح أن يكون عقدًا، جاء النص أو الإجماع بإلزامه باسمه"[14].

2- قال صلى الله عليه وسلم: ((ما بال أقوام يشترطون شروطًا، ليست في كتاب الله، ما كان من شرط ليس في كتاب الله، فهو باطل، ولو كان مائة شرط، كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق))[15].

وجه الاستدلال بالحديث:

ينص الحديث صراحة على بطلان كل شرط لم يَرِدْ في كتاب الله سبحانه وتعالى ما ينهض بمشروعيته بعينه، أو لم يَرِد به إجماع أو قياس أو عُرْف؛ لأن العرف مصدر تشريعي صحيح، إذا لم يصادم نصًّا خاصًّا أو قاعدةً عامَّةً، وهذا يعني أن الأصل في العقود والشروط الحظر، إلا ما ورد الشرع به بدليل خاصٍّ أو إجماع[16].

3- قالوا في تعليل موقفهم: والذي تمثَّل بالتمسُّك بمقتضى العقد: إنَّ إطلاق الحرية التعاقدية يؤدِّي إلى الخروج على ما شرعه الله من أحكام؛ لأن مقتضى العقد شرع ثابت؛ لأنه من وضع الشارع أثرًا للعقد، فليس للإرادة العقدية أن تتصرَّف في تغيير هذه الحدود والأحكام، زيادة أو نقصًا؛ لأنه تغيير شرع، يمسُّ مبنى العدل والحق في تشريع المعاملات، والوسيلة التي تؤدِّي إلى هذا المآل تُمنع سدًّا للذريعة، وحسمًا لمادة وسائل الفساد ودفعًا لها[17].

والفريق الثاني: يرى أن الأصل في العقود والشروط الإباحة والجواز حتى يَرِدَ دليل المنع، وبناءً على هذا الرأي، فإن كل عقد يُحدثه الناس ويُطلقون عليه اسمًا جديدًا، جائز شرعًا، وكذلك الشروط العقدية، ما لم يَرِد دليل من الشرع يُحرمها من نص أو قياس، هذا مذهب متأخري الحنابلة وعلى رأسهم ابن تيمية وتليمذه ابن قيم الجوزيَّة[18].

واستدلوا على ذلك، بما يلي:

أ- قال تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾[19].

وجه الاستدلال بالآية الكريمة:

جاءت الآية الكريمة تأمر بالوفاء بالعقود أمرًا عامًّا وبإطلاق دون تعيين لنوع العقد، فدل ذلك على أن الأصل في العقود جميعًا الإباحة، إلا ما رود من الشارع النهي عنه.

ب- قال تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ ﴾[20].

وجه الاستدلال بالآية الكريمة:

الآية الكريمة أصل تشريعي عام يشمل العقود والشروط، وهذا يعني أنَّ الأصل في العقود رضا المتعاقدَين، ونتيجتها هو ما أوجباه على أنفسهما بالتعاقُد، والنص لم يشترط في التجارة إلا التراضي، وذلك يقتضي أن التراضي هو المبيح للتجارة، وإذا كان كذلك فإذا تراضى المتعاقدان، أو طابت نفس المتبرع بتبرُّع ثبَت حِلُّه بدلالة القرآن إلا أن يتضمَّن ما حرَّمه الله ورسوله، كالتِّجارة في الخمر ونحو ذلك[21].

جـ- قال تعالى: ﴿ فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا ﴾.

وجه الاستدلال بالآية الكريمة:

علَّق سبحانه وتعالى جواز الأكل بطيب النفس تعليقَ الجَزاء بشرطه، فدلَّ على أن ذلك الوصْف سبب لذلك الحكم، وإذا كان طيب النفس هو المبيح للصداق، فكذلك سائر العقود والشروط؛ قياسًا بالعلة المنصوصة التي دلَّ عليها القرآن[22].

د- قال صلى الله عليه وسلم: ((إنَّ أحق الشروط أن توفوا بها ما استحللتم به الفروج))[23].

وجه الاستدلال بالحديث:

الحديث ينصُّ صراحةً على لزوم الشروط المقترنة بالعقد، وهو نصٌّ خاصٌّ بموضوع عقد النكاح.

هـ- قال صلى الله عليه وسلم: ((الصُّلح جائز بين المسلمين، إلا صلحًا حرَّمَ حلالاً، أو أحلَّ حرامًا، والمسلمون على شروطهم إلا شرطًا حرم حلالاً، أو أحل حرامًا))[24].

وجه الاستدلال بالحديث:

يفيد الحديث أن الذي يحرم اشتراطه هو ما كان مناقضًا للشرع وأصوله الثابتة، وأما ما وراء ذلك فعلى الأصل وهو الإباحة.

و- رُوي أنَّ امرأة اشترطت على زوجِها في عقد زواجها، بأن تكون سُكناها في دارها، ولما أراد الرجل نقلها إلى داره رفضت، فتقاضَيا إلى عمر رضي الله عنه فقال: "لها شرطها، فقال الرجل: إذًا يُطلقنا، فأجابه عمر، بقوله: مقاطع الحقوق عند الشروط، ولها ما شرطت"[25].

فهذا الأثر يُفيد أن الحقوق تتحدَّد بالعقود والشروط وهو بعمومه شامل لكل شرط وعقد إلا ما خص بدليل.

ز- دليل الاستصحاب وانتفاء المحرَّم:

إن العقود والشروط من باب الأفعال العادية، والأصل فيها عدم التحريم، فيستصحب عدم التحريم فيها، حتى يدلَّ دليل على التحريم، ولم يوجد في الشرع ما يدلُّ على تحريم جنس العقود والشروط، إلا ما ثبت حِلُّه بعينه، وانتفاء دليل التحريم دليل على عدم التحريم، فثبت بالاستصحاب العقلي وانتفاء الدليل الشرعي عدم التحريم، فيكون فعلُها حلالاً[26].

ح- المصلحة الحاجية تقضي بجواز العقود الجديدة، والشروط العقدية؛ لأنه عمل مقصود للناس يحتاجون إليه؛ إذ لولا حاجتهم إليه لما فعلوه، فإن الإقدام على الفعل مظنة الحاجة إليه ولم يَثبت تحريمه، فيباح لما في الكتاب والسنة مما يدفع الحرَج[27].

ط- إن عقود المعاوضات المالية وما اقترن بها من شروط هي من قبيل المعاملات لا العبادات، والأصل في النصوص - التي تنظِّم المعاملات عقودًا وشروطًا - التعليلُ؛ لأنها شُرعت لمصالح الناس، فيلتفت فيها إلى المعاني والعلل، والمصالح المرعية في المعاملات، والأعراف تستند أصلاً إلى المصالح، وإلا ما تعارف الناس عليها[28].

خامسًا - رأي القانون في الأردن ودولة الإمارات العربية المتحدة:

أ- رأي قانون الأحوال الشخصية:

جاء في الأسباب الموجبة لقانون الأحوال الشخصية الأردني رقم (61) لسنة 1976، وفيما يخص المادة (19) منه، قد يرغب أحد الزوجين عند عقد الزواج أن يشترط على الآخر شرطًا، يرى فيه مصلحته، وانتظام حياته الزوجية، ولا يكون هذا الشرط حرامًا، ولا منافيًا لمقاصد الزواج، وكان المذهب الحنفي لا يرى الالتزام بمثل هذا الشرط في العقد، ولكن وجد أنَّ المذهب الحنبلي يوجب الالتزام بهذا الشرط، فرؤي من المصلحة الأخذ بالمذهب الحنبلي، ووضعت المادة (19) من هذا القانون على هذا الأساس.

وتنص المادة (19)[29]، على ما يلي:

إذا اشترط في العقد شرط نافع لأحد الطرفين، ولم يكن منافيًا لمقاصد الزواج، ولم يلتزم فيه بما هو محظور شرعًا، وسجل في وثيقة العقد - وجبت مراعاته؛ وفقًا لما يلي:

1- إذا اشترطت الزوجة على زوجها شرطًا تتحقَّق لها به مصلحة غير محظورة شرعًا، ولا يمس حق الغير، كأن تشترط عليه ألا يُخرجها من بلدها، أو ألا يتزوج عليها، أو أن يجعل أمرَها بيدها، تُطلِّق نفسها إذا شاءت، أو أن يُسكِنها في بلد معين، كان الشرط صحيحًا وملزمًا، فإن لم يفِ به الزَّوج، فُسخَ العقد بطلب الزوجة، ولها مُطالبته بسائر حقوقها الزوجية.

2- إذا اشترط الزوج على زوجته شرطًا تتحقَّق له به مصلحة غير محظورة شرعًا، ولا يمسُّ حق الغير، كأن يشترط عليها ألا تعمل خارج البيت، أو أن تسكن معه في البلد الذي يعمل هو فيه، كان الشرط صحيحًا وملزمًا، فإن لم تف به الزوجة، فسخ النكاح بطلب من الزوج، وأُعفي من مهرها المؤجَّل ومِن نفقة عدتها.

3- أما إذا قيد العقد بشرط ينافي مقاصده، أو يلتزم فيه بما هو محظور شرعًا، كأن يشترط أحد الزوجين على الآخر ألا يساكنه، أو ألا يُعاشره معاشرة الأزواج، أو أن يشرب الخمر، أو أن يقاطع أحد والدَيه، كان الشرط باطلاً والعقد صحيحًا.

ونصت المادة (28) من مشروع قانون الأحوال الشخصية لدولة الإمارات العربية على الشروط المقترنة بالصيغة، وتتلخص في الآتي:

1- يبطل العقد بالشرط الذي ينافي أصل العقد.

2- يبطل الشرط ويصح العقد إذا كان الشرط يُنافي مُقتضى العقد أو كان محرَّمًا.

3- يصحُّ الشرط ويجب الوفاء به، وإذا أخل به من شرط عليه، كان للآخر حق الخيار في الفسخ.

ونص مشروع القانون العربي الموحد في الفقرة (ب) من المادة (6) على أن العقد إذا اقترن بشرط ينافي غايته أو مقاصده فالشرط باطل والعَقد صحيح[30].

ب- رأي قانون المعاملات المدنية:

تنصُّ المادة (88) من القانون المدني الأردني على أنه يصح أن يرد العقد:

1- على الأعيان؛ منقولة كانت أو عقارًا مادية كانت أو معنوية.

2- على مَنافع الأعيان.

3- على عمل معيَّن أو على خدمة معيَّنة.

4- على أي شيء آخر ليس ممنوعًا بنص في القانون أو مخالفًا للنظام العام أو الآداب[31].

وجاء في المادة (164) ما يلي:

1- يجوز أن يَقترن العقد بشرط يؤكِّد مقتضاه أو يلائمه أو جرى به العرف والعادة.

2- كما يجوز أن يقترن العقد بشرط فيه نفع لأحد العاقدين أو للغير، ما لم يمنعه الشارع، أو يخالف النظام العام أو الآداب، وإلا لغي الشرط، وصح العقد، ما لم يكن الشرط هو الدافع إلى التعاقد، فيبطل العقد أيضًا.

وتنص المادة (126) من قانون المعاملات الإماراتي:

يجوز أن يرد العقد على ما يأتي:

أ- الأموال منقولة كانت أو عقارًا مادية كانت أو معنوية.

ب- منافع الأعيان.

جـ- عمل معين أو خدمة معينة.

د- أي شيء آخر ليس ممنوعًا بنص في القانون أو مخالفًا للنظام العام أو الآداب.

وتنص المادة (128):

1- تسري على العقود المسماة وغير المسماة القواعد العامة التي يتضمنها هذا الفصل.

2- أما القواعد التي تنفرد بها بعض العقود، فتقررها الأحكام الخاصة المنظمة لها في هذا القانون، أو في غيره من القوانين.

وتنص المادة (206) على أنه يجوز أن يقترن العقد بشرط يؤكد مقتضاه أو يلائمه، أو جرى به العرف والعادة، أو فيه نفع لأحد المتعاقدين أو لغيرهما، كل ذلك ما لم يمنعه الشارع أو يخالف النظام العام أو الآداب، وإلا بطل الشرط، وصح العقد، ما لم يكن الشرط هو الدافع إلى التعاقد، فيبطل العقد أيضًا[32].

يتبين من النصوص السابقة، ما يلي:

أ- الأصل في العقود الجديدة الجواز، ما لم يوجد مانع شرعي لذلك، وهو ما عبر عنه القانون بالنظام العام والآداب، وهذا مُستمدٌّ من فقه الحنابلة، وهو رأي سديد يؤدي إلى التوسعة على الناس في معاملاتهم المالية والتجارية، خاصة في هذا العصر الذي اتسعت فيه حركة المال والتجارة بين الناس.

ب- الشرط المقترِن بالعقد يكون صحيحًا، فيصحُّ معه العقد إذا كان:

1- شرطًا يقتضيه؛ كشرط الملك للمُشتري في البيع، أو شرط تسليم الثمن أو المَبيع؛ فالبيع جائز؛ لأن هذا يثبت بمطلق العقد، والشرط الذي يقتضيه العقد لا خلافَ في صحَّته، بل إن صحته أمر بديهي؛ لأنه محض تقرير لمقتضى العقد، ومقتضى العقد لازم دون شرط، فشرطُه تأكيد وبيان.

2- شرطًا يلائم العقد، وهذا الشرط لا خلاف في صحته؛ لأنه مقرر لحكم العقد من حيث المعنى، فيلحق بالشرط الذي هو من مقتضيات العقد؛ كأن يشترط البائع على المشتري أن يعطيه بالثمن رهنًا أو كفيلاً، والرهن معلوم، والكفيل حاضر، فقُبل، أو أن تشترط الزوجة على زوجها أن يكون والده كفيلاً بالمهر، والشرط الملائم هو مصطلح الحنفية، أما المذاهب الأخرى، فالتعبير فيها مختلف، فالمالكية تقول: الشرط الذي لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وهو من مصلحته، وتقول الشافعية: شرط لا يقتضيه العقد، ولكن فيه مصلحة، وتدعو الحاجة إليه، وتقول الحنابلة: شرط من مصلحة العقد، وتتعلق به مصلحة العاقدين، والقانون استخدم مصطلح الحنفية في ذلك.

3- شرطًا يجري به التعامل، كما إذا اشترى ثوبًا، على أن يخيطه البائع، وقد أجاز الحنفية ذلك استحسانًا، وخلط بقية المذاهب بين الشرط الذي يلائم العقد، والشرط الذي تدعو إليه حاجة التعامل، وأضيق المذاهب في ذلك الحنفية والشافعية وأوسع المذاهب في ذلك، المذهبان المالكي والحنبلي، فيبدو أنهما يجيزان الشرط الملائم للعقد على اعتبار أن هذا الشرط، إذا كان العقد لا يقتضيه، فإنه لا ينافي مقتضى العقد، وهو من مصلحته، وما لا ينافي مقتضى العقد، وإن كان العقد لا يقتضيه، فهو جائز ما دامت فيه مصلحة للعقد وللمتعاقدين، ولكن الاختلاف مع متأخري الحنابلة في مدى لزومه قضاء، مع الاتفاق على وجوب الوفاء به ديانة[33].

4- شرطًا فيه نفع لأحد العاقدَين أو للغير، ما لم يمنعه الشارع أو يخالف النظام العام أو الآداب، وفي هذه الحالة - أي: إذا منعه الشارع أو خالف النظام العام أو الآداب - يُلغى الشرط، ويصح العقد.

وبهذا يكون القانون قد أخذ برأي متأخري الحنابلة، من حيث إن الأصل في الشروط المقترنة بالعقد الجواز، وأخذ برأي الحنفية في حالة تعارض الشرط مع النظام العام والآداب؛ حيث يصح العقد، ويبطل الشرط[34].

جـ- يجب الوفاء بالشرط المُلزم قضاء وديانة، ولصاحب الشرط أن يطلب فسخ العقد؛ لعدم الوفاء بالشرط، ويفسخ العقد بحكم قضائي، بناءً على طلب صاحب الشرط، وبذلك يحصل على حقوقه المقرَّرة شرعًا وقانونًا، وهذا مُستمدٌّ من رأي متأخِّري الحنابلة.

سادسًا: المناقشة والتَّرجيح:

1- مناقشة أدلة القائلين بعدم لزوم الشروط العقدية، وهم جماهير العلماء

أدلة جماهير العلماء، أدلة صحيحة من حيث الثبوت؛ لكنها أدلة عامة، تَحتمل التخصيص، وتحتمل التأويل، وبالتخصيص والتأويل يتم الجمع بينها وبين الأدلة الخاصة الواردة في الموضوع[35]، وعلى هذا يكون العمل المردود والشرط الباطل، هو الذي يناقض الشريعة في مقاصدها ونظامها العام، وهذا ما نقول به، ومن المقرر أصوليًّا أن العام يحمل على الخاص، ويعمل العام فيما وراء الخاص، كما أن الجمع بين الدليلين أولى من إهمال أحدهما.

2- مناقشة أدلة القائلين بلزوم الشروط العقدية، وهم المتأخِّرون من الحنابلة، وعلى رأسهم ابن تيمية وتلميذه ابن قيم الجوزية:

يقول ابن قيم الجوزية: "وأصحاب القول الآخر، يُجيبون عن هذه الحجج، تارة بنَسخِها، وتارةً بتَخصيصها ببعض العهود والشروط، وتارة بالقدح في سند ما يُمكنهم القدح فيه، وتارة بمعارضتها بنصوص أُخَر؛ كقول النبي صلى الله عليه وسلم في الحديث الصحيح: ((ما بال أقوام يشترطون شروطًا ليست في كتاب الله، ما كان من شرط ليس في كتاب الله، فهو باطل، وإن كان مائة شرط، كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق))، وكقوله: ((من عمل عملاً، ليس عليه أمرنا، فهو ردٌّ))، فصح بهذه النصوص إبطال كل عقد وشرط، ليس في كتاب الله، الأمر به أو النص على إباحته"[36].

وهذا يعني أن جماهير العلماء، وعلى رأسهم الظاهريَّة، يرون أن أدلة القائلين بلزوم الشروط العقدية، مطعون فيها، وبالطُّعون التالية:

أ- النسخ.

ب- الضعف.

جـ- التخصيص.

د- التأويل.

والحقيقة أن هذه الطعون ضعيفة؛ لصحَّة الأدلة عند المُحدِّثين؛ ولعدم ثُبوت الدليل الناسِخ؛ ولعدم قيام دليل التأويل والتخصيص، والاحتمال الذي لا يستند إلى دليل، لا قيمة له، كما أن أدلة المتأخِّرين خاصة وصَحيحة في مجملها، والقول بها، يؤدِّي إلى القول بأدلة المانعين؛ وذلك من خلال الجمع والتوفيق بين الأدلة.

3- التَّرجيح:

من خلال النظر والتدقيق في آراء المذاهب، ورأي القانون، يتبيَّن، أنَّ الخِلاف بينهم يَنحصِرُ في أمرَين:

الأول: عدم تأثير الشروط المُخالفة أو المنهيِّ عنها على صحة العقد، باستثناء شرائط التعليق والتوقيت؛ لأنها تؤدِّي إلى بطلان العقد من أساسه؛ لأنها تتعارَضُ مع أصلِ العقد ومُقتَضاه ونظامه الشرعي العام، وهذا بالنِّسبة لعقد النكاح.

والثاني: الشرائط المُقترنة بالعقد، والتي فيها مصلحة لأحد المتعاقِدَين أو لغيرهما، فهي شرائط غير مُلزِمة عند جماهير العلماء وهي شرائط ملزِمة لدى المتأخِّرين من الحنابلة والقانون.

ورأي متأخِّري الحنابِلة هو ما نميل إليه، وقد أخذت به القوانين العربية في جُملتها؛ لأن هذا الرأي ينسجم مع الواقع، وفيه التوسعة والتيسير على الناس، ويتفق مع القاعدة الشرعية والتي مفادها، "وحيثما تحقَّقت المصلَحة المُعتبَرَة شرعًا فثمَّ شرع الله ودينه"، كما أن النصوص الشرعية والأدلة التي أشرْنا إليها سابقًا تؤيد رأي متأخِّري الحنابِلة.