مسألة: الشفعة على الفور

مسألة: الشفعة على الفور

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (وهي - أي: الشُّفعة - على الفور وقت علمه، فإن لم يطلبها إذن بلا عُذر بطلت، وإن قال للمشتري: بِعْني أو صالحني، سقطت؛ لفوات الفور...) إلى آخره[1].

قال في ((المقنع)): ((الثالث: المطالبة بها على الفور ساعة يعلم، نصَّ عليه[2]، وقال القاضي: له طلبها في المجلس وإن طال، فإن أخَّره سقطت شفعته إلا أن يعلم وهو غائب فيشهد على الطلب بها، ثم إن أخر الطلب بعد الإشهاد عند إمكانه أو لم يُشهد ولكن سار في طلبها، فعلى وجهين[3]، وإن ترك الطلب والإشهاد لعجزه عنهما كالمريض والمحبوس ومن لا يجد من يشهده، أو لإظهارهم زيادة في الثمن أو نقصًا في المبيع أو أنه موهوب له، أو أن المشتري غيره أو أخبره من لا يُقْبَلْ خبره فلم يصدقه، فهو على شفعته.

وإن أخبره من يُقْبَل خبره فلم يصدقه أو قال للمشتري: بعني ما اشتريت أو صالحني، سقطت شفعته، وإن دل في البيع، أو توكل لأحد المتبايعين، أو جعل له الخيار فاختار إمضاء البيع فهو على شفعته، وإن أسقط شفعته قبل البيع لم تسقط، ويحتمل أن تسقط، وإن ترك الولي شفعة للصبي فيها حظ لم تسقط وله الأخذ بها إذا كبر، وإن تركها لعدم الحظ فيها سقطت، ذكره ابن حامد، وقال القاضي: يحتمل ألا تسقط))[4].

قال في ((الحاشية)): ((قوله: (أو صالحني، سقطت شفعته) هذا الصحيح من المذهب[5]، وقيل: لا تسقط، اختاره القاضي، وابن عقيل[6]؛ لأنه لم يرض بإسقاطها، وإنما رضي بالمعاوضة عنها.

قوله: (وإن ترك الولي...) إلى آخره، إذا بيع في شركة الصغير شِقْص ثبتت له الشفعة في قول عامة الفقهاء منهم: الحسن وعطاء والأوزاعي والشافعي[7]، وسَوَّار العنبري وأصحاب الرأي[8].

وقال ابن أبي ليلى: لا شفعة له، وروي عن النخعي والحارث العكلي.

ولنا: عموم الأحاديث. إذا ثبت هذا، فإن الصغير إذا كبر فله الأخذ بها أو تركها وبه قال الأوزاعي وزفر ومحمد بن الحسن[9]، وهو المذهب[10].

وقال ابن حامد: إن تركها لحظ الصبي أو لأنه ليس للصبي ما يأخذها به سقطت، وهو ظاهر مذهب الشافعي[11]، واختاره الشيخ تقي الدين[12]؛ لأن الولي فعل ما له فعله، فلم يجز للصبي نقضه كالرد بالعيب، وقال أبو حنيفة[13]: تسقط بعفو الولي في الحالين))[14].

وقال الشوكاني: ((كتاب الشفعة: سببها الاشتراك في شيء ولو منقولاً، فإذا وقعت القسمة فلا شفعة، ولا يحل للشريك أن يبيع حتى يؤذن شريكه ولا تبطل بالتراخي))[15].

وقال في ((الإفصاح)): ((واختلفوا متى يستحق الشفيع الشفعة؟ فقال أبو حنيفة[16]: يثبت عند البيع للشفيع حق الطلب، فإن طلب وقت علمه بالبيع من المشتري، وكم الثمن وحضر عند المشتري أو عند العقار، وأشهد عليه بالطلب أو عند البائع إن كان المبيع في حقه استقر حقه وثبت له ولاية الأخذ والفسخ، ولا يملك إلا بالأخذ إما بتسليم المشتري أو بحكم الحاكم فإن رضي بالبيع لم يثبت له حق.

وهل يكون طلبها على الفور أم على التراخي؟

اختلف عن أبي حنيفة على روايتين:

إحداهما[17]: على الفور حتى إن علم وسكت هنيهة ثم طلب فليس له ذلك.

وفي الرواية الأخرى[18]: ما دام قاعدًا في ذلك المجلس فله أن يطالب بالشفعة ما لم يوجد منه ما يدل على الإعراض من القيام أو الاشتغال بشغل آخر.

واختلف عن مالك في انقطاعها للحاضر على روايتين:

إحداهما[19]: أنها تنقطع بعد سنة.

والأخرى[20]: أنها لا تنقطع إلا أن يأتي عليها من الزمان ما يعلم أنه تارك لها، وأما طلبها عنده فعلى التراخي.

واختلف أقوال الشافعي في ذلك، فقال في القديم[21]: إنها على التراخي، لا تبطل أبدًا حتى يسقطها صاحبها بالعفو صريحًا أو ما يدل على العفو.

وقال في الجديد[22]: إنها على الفور، فمتى أخر ذلك من غير عذر فلا شفعة وإن طالب في المجلس، وهذا هو الذي نصره أصحابه.

والقول الثالث[23]: إنه يتقدر بثلاثة أيام فإن مضت ولم يطالب بها سقطت.

والقول الرابع[24]: إن حقه ثابت إلى أن يرفعه المشتري إلى الحاكم ليجبره على الأخذ أو العفو، واختلف عن أحمد، فروي عنه[25]: هي على الفور، فمن لم يطالب بها في الحال سقطت.

والرواية الأخرى[26]: إنها مؤقتة بالمجلس.

والثالثة[27]: إنها على التراخي فلا تبطل أبدًا حتى يعفو أو يطالب))[28].

وقال ابن رشد: ((أجمع العلماء على أن الغائب على شفعته ما لم يعلم ببيع شريكه[29].

واختلفوا إذا علم وهو غائب:

فقال قوم: تسقط شُفعته.

وقال قوم: لا تسقط وهو مذهب مالك[30].

والحُجَّة له: ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث جابر أنه قال: (الجار أحقُّ بِصَقَبه)[31]، أو قال: (بشُفعته ينتظر بها إذا كان غائبًا)[32].

وأيضًا: فإن الغائب في الأكثر معوق عن الأخذ بالشُّفعة، فوجب عذره.

وعمدة الفريق الثاني: أن يكون مع العِلم قرينة تدل على رضاه بإسقاطها.

وأما الحاضر: فإن الفقهاء اختلفوا في وقت وجوب الشفعة له:

فقال الشافعي[33] وأبو حنيفة[34]: هي واجبة له على الفور بشرط العلم وإمكان الطلب، فإن علم وأمكن الطلب ولم يطلب بطلت شفعته إلا أن أبا حنيفة[35] قال: إن أشهد بالأخذ لم تبطل، وإن تراخى.

وأما مالك[36] فليست عنده على الفور، بل وقت وجوبها متسع.

واختلف قوله: في هذا الوقت هل هو محدود أم لا؟ فمرة قال: هو غير محدود وأنها لا تنقطع أبدًا إلا أن يحدث المبتاع بناءً أو تغييرًا كثيرًا بمعرفته وهو حاضر عالم ساكت، ومرة حدد هذا الوقت فروي عنه السَّنَة وهو الأشهر، وقيل أكثر من سنة، وقد قيل عنه: أن الخمسة الأعوام لا تنقطع فيها الشفعة.

واحتج الشافعي بما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال: (الشُّفْعَةُ كَحَلِّ العِقَالِ)[37].

وقد روي عن الشافعي[38] أن أمدها ثلاثة أيام، وأما من لم يسقط الشفعة بالسكوت، واعتمد على أن السكوت لا يبطل حقِّ امرئ مسلم ما لم يظهر من قرائن أحواله ما يدل على إسقاطه، وكأن هذا أشبه بأصول الشافعي؛ لأن عنده أنه ليس يجب أن ينسب إلى ساكت قول قائل وإن اقترنت به أحوال تدلُّ على رضاه، ولكنه فيما أحسب اعتمد الأثر))[39].

وقال البخاري: ((باب: عَرْض الشُّفعة على صاحبها قبل البيع.

وقال الحَكَم: إذا أَذِن له قبل البيع فلا شُفعة له، وقال الشَّعبِيُّ: مَن بِيعت شُفعَتُهُ وهو شاهد لا يُغَيِّرُها فلا شُفعَة له.

حدثنا المكّيُّ بن إبراهيم، أخبرنا ابن جُرَيج، أخبرني إبراهيم بن ميسرة، عن عمرو بن الشَّرِيد، قال: وقفتُ على سعد بن أبي وقَّاص، فجاء المِسوَر بن مَخْرَمَة فوضع يده على إحدى مَنْكِبَيَّ، إذ جاء أبو رافع - مولى النبيِّ صلى الله عليه وسلم - فقال: يا سعد، ابْتَعْ مِنِّي بَيْتَيَّ في دارك، فقال سعد: والله ما أبتاعهما، فقال المِسْوَر: والله لَتَبْتَاعَنَّهُمَا، فقال سعد: والله لا أَزِيدُك على أربعة آلاف مُنَجَّمَة - أو مُقَطَّعَة - قال أبو رافع: لقد أُعطيتُ [بها] خمسمئة دينار، ولولا أَنِّي سمعتُ النبيَّ صلى الله عليه وسلم يقول: (الجارُ أَحَقُّ بِسَقَبِهِ) ما أعْطَيْتُكَها بأربعة آلاف، وأنا أُعْطَى بها خمسمئة دينار، فأعطاها إيَّاه[40])).

قال الحافظ: ((قوله: (باب: عَرْض الشُّفعة على صاحبها قبل البيع)، أي: هل تبطل بذلك شفعته أم لا؟ وسيأتي في كتاب ترك الحيل مزيد بيان لذلك))[41].

وقال البخاري أيضًا: ((باب: في الهِبَة والشُّفعة.

وقال بعض النَّاس: إن وهب هبة ألف درهم أو أكثر حتَّى مكث عنده سنين، واحتال في ذلك ثُمَّ رجع الواهب فيها، فلا زكاة على واحد منهما، فخالف الرَّسُول صلى الله عليه وسلم في الهِبَة وأسْقَطَ الزَّكَاة.

ثم ذكر حديث ابن عَبَّاسٍ رضي الله عنهما قال: قال النبيُّ صلى الله عليه وسلم: (العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه، ليس لنا مَثَلُ السَّوْء)[42].

وحديث جابر بن عبدالله قال: إنَّما جعل النبيُّ صلى الله عليه وسلم الشُّفعة في كل ما لم يُقْسَم، فإذا وقعت الحدود وصُرِّفَت الطُّرُق فلا شُفعة، وقال بعض النَّاس: الشُّفعة للجوار، ثُمَّ عَمَد إلى ما شدَّده فأبطله، وقال: إن اشترى دارًا فخاف أن يأخُذ الجار بالشُّفعة، فاشترى سهمًا من مئة سهم ثُمَّ اشترى الباقي، وكان للجار الشُّفعة في السهم الأول ولا شفعة له في باقي الدَّار، وله أن يَحتَال في ذلك[43].

وذكر حديث عمرو بن الشَّرِيد، ثم قال: وقال بعض النَّاس: إذا أراد أن يبيع الشُّفعة فله أن يَحتَال حتَّى يُبطِل الشُّفعة، فَيَهَبُ البائع للمشترِي الدَّار ويَحُدُّها ويدفعها إليه، ويُعَوِّضُهُ المُشترِي ألف درهم، فلا يكون للشَّفيع فيها شُفعة[44].

ثم ذكر حديث عمرو بن الشَّرِيد، ثم قال: وقال بعض النَّاس: إن اشترى نصيب دارٍ فأراد أن يُبطِل الشُّفعة وَهَبَ لابنه الصَّغِير، ولا يكون عليه يمين[45])).

((ثم ذكر حديث عمرو بن الشريد، عن أبي رافع مختصرًا قال: قال النبيُّ صلى الله عليه وسلم: (الجار أَحَقُّ بِصَقَبِه)، وقال بعض النَّاس: إن اشترى دارًا بعشرين ألف درهم فلا بأس أن يَحتَال [حتَّى يشتري الدَّار] بعشرين ألف درهم، ويَنقُدَهُ تسعة آلاف درهم وتسعمئة درهم وتسعة وتسعين، ويَنقُدَهُ دينارًا بما بَقِيَ من العشرين الألف، فإن طلب الشَّفيع أخذها بعشرين ألف درهمٍ، وإلاَّ فلا سبيل له على الدَّار، فإن استُحِقَّت الدَّار رجع المُشتَرِي على البائع بما دفع إليه، وهو تسعة آلاف درهم وتسعمئة وتسعة وتسعون درهمًا ودينار؛ لأَنَّ البيع حين استُحِقَّ انتَقض الصَّرْف في الدِّينار، فإن وجد بهذه الدَّار عيبًا ولم تُستَحَقَّ، فإنَّه يَرُدُّها عليه بعشرين ألف درهم، قال: فأجاز هذا الخِدَاع بين المسلمين، وقال النبيُّ صلى الله عليه وسلم: (لا داء، ولا خِبْثَة، ولا غائلة) ولا ولا[46].

ثم ذكر حديث عمرو بن الشَّرِيد: أن أبا رافع ساوم سعد بن مالك بيتًا بأربعمئة مِثقال، وقال: لولا أني سمعتُ النبيَّ صلى الله عليه وسلم يقول: (الجارُ أَحَقُّ بِصَقَبِهِ) ما أعطيتُك[47])).

قال الحافظ: ((قوله: (باب: في الهبة والشفعة) أي: كيف تدخل الحيلة فيهما معًا ومنفردين؟... إلى أن قال: قوله: (وقال بعض الناس: الشفعة للجوار)، أي: تشرع الشفعة للجار كما تشرع للشريك. قوله: (ثم عمد إلى ما شدده فأبطله)، أي: حيث قال: لا شفعة للجار في هذه الصورة، وقال: إن اشترى دارًا - أي: أراد شراءها كاملة - فخاف أن يأخذ الجار بالشفعة، فاشترى سهمًا من مئة سهم ثم اشترى الباقي، كان للجار الشفعة في السهم الأول، ولا شفعة له في باقي الدار.

قال ابن بطال[48]: أصل هذه المسألة: أن رجلاً أراد شراء دار، فخاف أن يأخذها جاره بالشفعة، فسأل أبا حنيفة: كيف الحيلة في إسقاط الشفعة؟ فقال له: اشتر منها سهمًا واحدًا شائعًا من مئة سهم فتصير شريكًا لمالكها، ثم اشتر منه الباقي فتصير أنت أحق بالشفعة من الجار؛ لأن الشريك في المشاع أحق من الجار.

وإنما أمره بأن يشتري سهمًا من مئة سهم لعدم رغبة الجار في شراء السهم الواحد، لحقارته وقلة انتفاعه به، قال: وهذا ليس فيه شيء من خلاف السنة، وإنما أراد البخاري إلزامهم التناقض؛ لأنهم احتجوا في شفعة الجار بحديث: (الجار أحق بسقبه) ثم تحيلوا في إسقاطها بما يقتضي أن يكون غير الجار أحق بالشفعة من الجار.

قال الحافظ: والمعروف عند الحنفية[49] أن الحيلة المذكورة لأبي يوسف، وأما محمد بن الحسن[50] فقال: يكره ذلك أشد الكراهية؛ لأن الشفعة شرعت لدفع الضرر عن الشفيع فالذي يحتال لإسقاطها بمنزلة القاصد إلى الإضرار بالغير وذلك مكروه. قال المهلب: مناسبة ذكر حديث أبي رافع أن كل ما جعله النبي صلى الله عليه وسلم حقًا لشخص لا يحل لأحد إبطاله بحيلة ولا غيرها [446ب].

قوله: (وقال بعض الناس: إذا أراد أن يبيع الشفعة)، كذا للأَصِيلي، ولأبي ذر - عن غير الكُشْمِيهَنِي - وللآخرين: يمنع، ورجح عِياض[51] الأول، وقال: هو تغيير من الناسخ، وقال الكرماني[52]: يجوز أن يكون المراد لازم المنع وهو الإزالة عن الملك.

قوله: (فيهب البائع المشتري الدار ويحدها)، أي: يصف حدودها [التي تميزها] وقال الكرماني: في بعض النسخ: ونحوها، وهو أظهر.

قوله: (ويدفعها إليه ويعوضه المشتري ألف درهم) يعني مثلاً، (فلا يكون للشفيع فيها شفعة)، أي: ويشترط ألاّ يكون العوض المذكور مشروطًا، فلو كان أخذها الشفيع بقيمته وإنما سقطت الشفعة في هذه الصورة؛ لأن الهبة ليست معاوضة محضة فأشبهت الإرث.

قال ابن التين: أراد البخاري أن يبين أن ما جعله النبي صلى الله عليه وسلم حقًا للجار لا يحل له إبطاله.

قوله: (وقال بعض الناس: إن اشترى نصيب دار فأراد أن يبطل الشفعة وهب)، أي: ما اشتراه (لابنه الصغير ولا يكون عليه يمين)، أي: لأن الهبة لو كانت للكبير وجب عليه اليمين، فتحيل في إسقاطها بجعلها للصغير.

قال ابن بطال[53]: إنما قال ذلك؛ لأن من وهب لابنه شيئًا فعل ما يباح له فعله، والهبة للابن الصغير يقبلها الأب لولده من نفسه، وأشار باليمين إلى ما لو وهب لأجنبي فإن للشفيع أن يحلف الأجنبي أن الهبة حقيقة وأنها جرت بشروطها، والصغير لا يحلف لكن عند المالكية[54] أن أباه الذي يقبل له يحلف، بخلاف ما إذا وهب للغريب، وعن مالك[55]: لا تدخل الشفعة في الموهوب مطلقًا. وهو الذي في ((المدونة))[56]))[57].

((قوله: (وقال بعض الناس: إن اشترى دارًا)، أي: أراد شراء دار، (فلا بأس أن يحتال)، أي: على إسقاط الشفعة، (حتى يشتري الدار بعشرين ألف درهم وينقده)، أي: ينقد البائع (تسعة آلاف درهم وتسعمئة وتسعة وتسعين وينقده دينارًا بما بقي من العشرين ألف)، أي: مصارفة عنها (فإن طالبه الشفيع أخذه بعشرين ألف درهم)، أي: إن رضي بالثمن الذي وقع عليه العقد (وإلا فلا سبيل له على الدار)، أي: لسقوط الشفعة لكونه امتنع من بذل الثمن الذي وقع به العقد.

قوله: (فإن استحقت الدار)، أي: ظهرت مستحقة لغير البائع (رجع المشتري على البائع بما دفع إليه وهو تسعة آلاف...) إلى آخره، أي: لكونه القدر الذي تسلمه منه، ولا يرجع عليه بما وقع عليه العقد؛ (لأن المبيع حين استحق) أي: للغير (انتقض الصرف) أي: الذي وقع بين البائع والمشتري في الدار المذكورة (بالدينار)، ووقع في رواية الكُشْمِيهَني: (في الدينار)، وهو أوجَه.

قوله: (فإن وجد بهذه الدار عيبًا ولم تستحق)، أي: لم تخرج مستحقة، (فإنه يردها عليه بعشرين ألفًا)، أي: وهذا تناقض بيِّنٌ ومن ثم عقبه بقوله: (فأجاز هذا الخداع بين المسلمين).

والفرق عندهم أن البيع في الأول كان مبنيًّا على شراء الدار وهو منفسخ، ويلزم عدم التقابض في المجلس فليس له أن يأخذ إلا ما أعطاه وهو الدراهم والدينار، بخلاف الرد بالعيب، فإن البيع صحيح، وإنما ينفسخ باختيار المشتري، وأما بيع الصرف فكان وقع صحيحًا فلا يلزم من فسخ هذا بطلان هذا.

وقال ابن بطَّال[58]: إنما خص القدر من الذهب والفضة بالمثال؛ لأن بيع الفضة بالذهب متفاضلاً إذا كان يدًا بيد جائز بالإجماع[59]، فبنى القائل أصله على ذلك فأجاز صرف عشرة دراهم ودينار بأحد عشر درهمًا جعل العشرة دراهم بعشرة دراهم، وجعل الدينار بدرهم ومن ثمَّ جعل في الصورة المذكورة الدينار بعشرة آلاف؛ ليستعظم الشفيع الثمن الذي انعقدت عليه الصيغة فيترك الأخذ بالشفعة فتسقط شفعته ولا التفات إلى ما أنقده؛ لأن المشتري تجاوز للبائع عند النقد، وخالف مالك[60] في ذلك فقال: المُرَاعى في ذلك النقد الذي حصل في يد البائع، فبه يأخذ الشفيع، بدليل الإجماع[61] على أنه في الاستحقاق والرد بالعيب لا يرجع إلا بما نقده.

وإلى ذلك أشار البخاري إلى تناقض الذي احتال في إسقاط الشفعة حيث قال: (فإن استحقت الدار)، أي: إن ظهر أنها مستحقة لغير البائع... إلى آخره، فدل على أنه موافق للجماعة في أن المشتري عند الاستحقاق لا يرد إلا ما قبضه، وكذلك الحكم في الرد بالعيب.

وقال الكرماني[62]: النُّكتة في جعله الدينار في مقابلة عشرة آلاف درهم ولم يجعله في مقابلة العشرة آلاف فقط؛ لأن الثمن في الحقيقة عشرة آلاف بقرينة نقده هذا المقدار، فلو جعل العشرة والدينار في مقابلة الثمن الحقيقي للزم الربا، بخلاف ما إذا نقص درهمًا فإن الدينار في مقابلة ذلك الواحد والألف إلا واحدًا في مقابلة الألف إلا واحدًا بغير تفاضل.

وقال المُهلَّبُ: مناسبة هذا الحديث لهذه المسألة أن الخبر لما دل على أن الجار أحق بالمبيع من غيره مراعاة لحقه لزم أن يكون أحق أن يرفق به في الثمن ولا يقام عليه عروض بأكثر من قيمتها، وقد فهم الصحابي راوي الخبر هذا القدر فقدم الجار في العقد بالثمن الذي دفعه إليه على من دفع إليه أكثر منه بقدر ربعه؛ مراعاة لحق الجار الذي أمر الشارع بمراعاته.

قوله: (فأجاز هذا الخداع)، أي: الحيلة في إيقاع الشريك في الغبن الشديد إن أخذ بالشفعة أو إبطال حقه إن ترك خشية من الغبن في الثمن بالزيادة الفاحشة، وإنما أورد البخاري مسألة الاستحقاق التي مضت؛ ليستدل بها على أنه كان قاصدًا للحيلة في إبطال الشفعة، وعقب بذكر مسألة الرد بالعيب؛ ليبين أنه تحكم، وكان مقتضاه أنه لا يرد إلا ما قبضه لا زائدًا عليه.

قوله: (قال النبي صلى الله عليه وسلم: بيع المسلم لا داء، ولا خبثة، ولا غائلة).

قال ابن بطَّال[63]: فيستفاد من هذا الخبر: أنه لا يجوز الاحتيال في شيء من بيوع المسلمين بالصرف المذكور ولا غيره.

قال الحافظ: ووجهه: أن الحديث وإن كان لفظه لفظ الخبر لكن معناه النهي، ويؤخذ من عمومه أن الاحتيال في كل بيع من بيوع المسلمين لا يحل فيدخل فيه صرف دينار بأكثر من قيمته ونحو ذلك))[64].