مدة خيار الشرط

مدة خيار الشرط

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (والملك مدة الخيارين للمشتري، سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما، وله نَماؤُه المنفصِل وكسبه في مدة الخيارين ولو فسخاه بَعْد؛ لأنه نماء ملكه الداخل في ضمانه؛ لحديث: (الخراج بالضمان) صحَّحه الترمذيُّ[1]، ويَحْرُم، ولا يصح تصرُّف أحدهما في المبيع...) إلى آخره[2].

قال في «المقنع»: «وإن مضت المدة ولم يفسخا بَطَلَ خيارهما، وينتقل الملك إلى المشتري بنفس العقد في أظهر الروايتين[3]، فما حصل من كسب أو نماء منفصل فهو له، أمضَيَا العقد أو فسخاه.

وليس لواحد منهما التصرُّف في المبيع في مدة الخيار إلا بما يحصل به تجربة المبيع.

وإن تصرفا ببيع أو هبة أو نحوهما لم ينفذ تصرفهما، ويكون تصرف البائع فسخاً للبيع، وتصرف المشتري إسقاط لخياره في أحد الوجهين[4].

وفي الآخر[5]: البيع والخيار بحالهما، وإن استخدم المبيع لم يبطل خياره في أصح الروايتين[6].

وكذلك إن قَبَّلَتْه الجارية، ويحتمل أن يبطل إن لم يمنعها.

وإن أعتقه المشتري نفذ عتقه وبَطَلَ خيارهما.

وكذلك إن تَلِفَ المبيع.

وعنه[7]: لا يبطل خيار البائع، وله الفسخ والرجوع بالقيمة.

وحكم الوقف حكم البيع في أحد الوجهين[8].

وفي الآخر[9]: حكمه حكم العتق»[10].

وقال في «الإفصاح»: «واختلفوا في المبيع إذا تلف في مدة الخيار:

فقال أبو حنيفة[11]: إذا تلف المبيع في مدة الخيار، إن كان قبل القبض أنتقض البيع، سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما، وصار كأن لم يعقداه، فإن كان تلفه في يد المشتري وكان الخيار له فقد تم البيع ولزم، وإن كان الخيار للبائع انتقض البيع ولزم المشتري قيمة المبيع لا الثمن المسمَّى في العقد.

وقال مالك[12]: إذا تلفت السلعة المبيعة بالخيار في مدة الخيار فضمانها من بائعها دون مشتريها إذا كانت في يده، أو لم تكن في يد واحد منهما، وإن قبضها المبتاع ثم تلفت في يده وكانت مما يُغَاب عنه فضمانها منه، إلا أن تقوم له بَيِّنَة على تلفها فيسقط عنه ضمانها، وإن كانت مما لا يُغاب عنه فضمانها على كل حال من بائعها.

وقال الشافعي[13]: إن تلفت قبل القبض انفسخ البيع، وكانت من مال بائعها، وإن كان بعد القبض لم ينفسخ البيع ولم يبطل الخيار.

وعن أحمد روايتان: إحداهما[14]: لا يبطل الخيار، والثانية[15]: يبطل، والأولى اختارها القاضي أبو يعلى، والثانية اختارها الخرقي.

وفائدة الخلاف بين الروايتين يتبيَّن بأنهما إذا لم يجيزا البيعَ واختارا الفسخَ بعد التلف، فبماذا يرجع البائع على المشتري إذا كان تلف المبيع في يده؟ على روايتين[16]:

إحداهما: يرجع بالقيمة.

والثانية: يرجع بالثمن المسمّى.

فإذا رجع بالقيمة فالخيار بحاله؛ لأنه قد ملك الفسخ وتعذَّر الرجوع في العين؛ فيرجع إلى القيمة.

وإذا رجع البائع على المشتري بالثمن فالخيار قد بَطَلَ؛ لأنه غير مالك للفسخ، ورجع بالمُسمَّى لبقاء العقد.

واتفقوا على أنه إذا كان المبيع عبداً والخيار للمشتري خاصة فإن أعتقه، فإنه ينفذ العتق[17].

واختلفوا فيما إذا كان المبيع عبداً فأعتقه المشتري في مدة الخيار والخيار لهما:

فقال أبو حنيفة[18]: لا ينفذ العتق.

وقال مالك[19]: العتق موقوف على إجازة البائع، فإن أجازه نفذ، وإن لم يجزه لم ينفذ.

ومذهب الشافعي[20]: أن إعتاق المشتري يسقط خياره.

وهل ينفذ عتقه؟ ينبني على إجازة البائع وفسخه.

فإن أجاز البيع بعد العتق، فهل يحكم بنفاذ العتق؟ ينبني على الأقاويل الثلاثة في البيع المشروطة فيه الخيار حتى ينتقل الملك.

فعلى قوله: إن المشتري يملك بنفس العقد، أو قلنا: إنه مراعّى، فإن العتق قد نفذ فيه؛ لأنه صادف ملكه.

وإذا قلنا: لا ينتقل بنفس العقد الملكُ وإنما ينتقل بالعقد وانقطاع الخيار فإن العتق لا ينفذ.

وأما إذا فسخ البائع البيع، فإن قلنا: إن الملك ينتقل بالعقد وانقطاع الخيار، وقلنا: إنه مراعىً لم ينفذ عتقه.

وإن قلنا: إنه ينتقل بالملك بنفس العقد فالذي نص عليه الشافعي واختاره أصحابه أنه لا ينفذ.

وحكى عن ابن سريج[21] أنه قال: يَنْفُذُ إن كان مُوسِراً.

وقال أحمد[22]: ينفذ على الإطلاق.

واختلفوا في الخيار: هل يورث بموت صاحبه؟

فقال مالك[23] والشافعي[24]: يُورَّث.

وقال أبو حنيفة[25] وأحمد[26]: لا يُورَّث»[27].

وقال ابن رشد: «واختلفوا ممن ضمان المبيع في مدة الخيار، وهل يورث الخيار أو لا؟

فقال مالك وأصحابه[28] والليث والأوزاعي: مصيبته من البائع، والمشتري أمين، وسواء كان الخيار لهما أو لأحدهما.

وقد قيل في المذهب: إنه إن كان هلك بِيَدِ البائع فلا خلاف في ضمانه إياه.

وإن كان هلك بيد المشتري فالحكم كالحكم في الرهن والعَارِية إن كان مما يغاب عليه فضمانه منه، وإن كان مما لا[29] يغاب عليه فضمانه من البائع.

وقال أبو حنيفة[30]: إن كان شرط الخيار لكليهما أو للبائع وحده فضمانه من البائع والمبيع على ملكه، وأما إن كان شَرْط المشتري وحده فقد خرج المبيع عن ملك البائع ولم يدخل في ملك المشتري، وبقي معلَّقاً حتى ينقضي الخيار.

وقد قيل عنه: إن على المشتري الثمن، وهذا يدلُّ على أنه قد دخل عنده في ملك المشتري.

وللشافعي قولان، أشهرهما[31]: أن الضمان من المشتري لأيهما كان الخيار، فعُمدة مَن رأى أن الضمان من البائع على كل حال: أنه عقد غير لازم فلم ينتقل الملك عن البائع كما لو قال: بعتُك ولم يقل المشتري: قبلتُ.

وعمدة من رأى أنه من المشتري: تشبيهه بالبيع اللازم وهو ضعيف؛ لقياسه موضع الخلاف على موضع الاتفاق وهو ضعيف.

وأما من جعل الضمان لمشترط الخيار إذا شرطه أحدهما ولم يشترطه الثاني؛ فلأنه إن كان البائع هو المشترط فالخيار له إبقاء للمبيع على ملكه، وإن كان المشتري هو المشترط له فقط فقد صرفه البائع عن ملكه وأبانه فوجب أن يدخل في ملك المشتري.

[ومن قال: يخرج من ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري][32] إذا كان المشتري هو الذي شرطه فقط، قال: قد خرج عن ملك البائع؛ لأنه لم يشترط خياراً ولم يلزم أن يدخل في ملك المشتري؛ لأنه شرط الخيار في رد الآخر له، ولكن هذا القول يمانع الحكم، فإنه لا بد أن تكون مصيبته من أحدهما.

والخلاف آيِلٌ إلى: هل الخيار مشترط لإيقاع الفسخ في البيع، أو لتتميم البيع؟

فإذا قلنا: لفسخ البيع فقد خرج من ضمان البائع.

وإن قلنا: لتتميمه فهو في ضمانه.

وأما المسألة الأخرى، وهي: هل يورث خيار المبيع أو لا؟

فإن مالكاً[33] والشافعي[34] وأصحابهما قالوا: يورث، وإنه إذا مات صاحب الخيار فلورثته من الخيار مثل ما كان له.

وقال أبو حنيفة وأصحابه[35]: يبطل الخيار بموت من له الخيار ويتم البيع، وهكذا عنده خيار الشُّفعة، وخيار قَبول الوصية، وخيار الإقالة.

وسَلَّم لهم أبو حنيفة[36] خيار الردِّ بالعيب – أعني: أنه قال: يورث – وكذلك خيار استحقاق الغنيمة قبل القسم، وخيار القصص وخيار الرهن.

وسلَّم لهم مالك خيار ردِّ الأب ما وهبه لابنه، أعني: أنه لم يرَ لورثة الميت من الخيار في ردِّ ما وهبه لابنه ما جعل له الشرع من ذلك – أعني: للأب – وكذلك خيار الكتابة، والطلاق، واللعان، ومعنى خيار الطلاق: أن يقول الرجل لرجل آخر: طلِّق امرأتي متى شئت، فيموت الرجل المجعول له الخيار، فإن ورثته لا يتنزلون منزلته عند مالك.

وسلَّم الشافعيُّ ما سلَّمت المالكيةُ للحنفيةِ من هذه الخيارات، وسلم زائداً خيار الإقالة والقَبول، فقال: لا يورثان.

وعُمدة المالكية والشافعية: أن الأصل: هو أن تورث الحقوق والأموال إلا ما قام دليل على مفارقة الحق في هذا المعنى للمال.

وعُمدة الحنفية: أن الأصل: هو أن يورث المال دون الحقوق، إلا ما قام دليله من إلحاق الحقوق بالأموال.

فموضع الخلاف: هل الأصل هو أن تورث الحقوق كالأموال؛ أم لا؟ وكل واحد من الفريقين يُشبِّه من هذا ما لم يُسلِّمه له خصمه منها بما يٍُسلِّمه منها له، ويحتج على خصمه:

فالمالكية والشافعية تحتج على أبي حنيفة بتسليمه وراثة[37] خيار الردِّ بالعيب، ويشبِّه سائر الخيارات التي يورثها به.

والحنفية تحتج أيضاً على المالكية والشافعية بما تمنع من ذلك.

وكل واحد منهم يروم أن يعطي فارقاً فيما يختلف فيه قوله، ومشابهاً فيما يتفق فيه قوله، ويروم في قول خصمه بالضد – أعني: أن يعطي فارقاً فيما يضعه الخصم متفقاً – ويعطي اتفاقاً فيما يضعه الخصم متبايناً، مثل ما تقول المالكية: إنما قلنا: إن خيار الأب في ردِّ هبته لا يورث؛ لأن ذلك خيار راجع إلى صفة في الأب لا توجد في غيره – وهي الأبوة – فوجب ألاّ تورث لا إلى صفة في العقد.

وهذا هو سبب اختلافهم في خيار خيار، أعني: أنه من انقدح له في شيء منها أنه صفة للعقد ورَّثه، ومن انقدح له أنه صفة خاصة بذي الخيار لم يورِّثه»[38].

وقال البخاري: «باب: إذا اشترى شيئاً فوهب من ساعته قبل أن يتفرَّقا، ولم ينكر البائع على المشتري، أو اشترى عبداً فأعتقه.

وقال طاوس في من يشتري السلعة على الرضا ثم باعها: وجبت له، والربح له.

وقال الحميدي: حدثنا سفيان، حدثنا عمرٌو، عن ابن عمر رضي الله عنه قال: كُنَّا مع النبي صلى الله عليه وسلم في سفرٍ، فكنتُ على بَكْرٍ صعبٍ لعُمر، فكان يغلِبُني فيتقدَّم أمامَ القوم، فيزجره عُمرُ ويردُّه، ثم يتقدَّمُ فيزجره عُمرُ ويردُّه، فقال النبي صلى الله عليه وسلم لعُمر: (بِعْنِيه)، قال: هو لك يا رسول الله، قال: (بِعْنِيه)، فباعه من رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (هو لك يا عبد الله بن عمر، تصنع به ما شئت)[39].

قال أبو عبد الله: وقال الليث: حدثني عبد الرحمن بن خالد، عن ابن شهابٍ، عن سالم بن عبد الله، عن عبد الله بن عمر رضي الله عنه قال: بِعْتُ من أمير المؤمنين عثمان بن عفان رضي الله عنه مالاً بالوادي بمالٍ له بخيبر، فلما تبايعنا رجعت على عقبي حتى خرجتُ من بيته خشيةَ أن يُرادَّني البيع، وكانت السُّنة أن المتبايعين بالخيار حتى يتفرَّقا، قال عبد الله: فلما وجب بيعي وبيعه رأيت أني قد غبنته بأني سقته إلى أرض ثمود بثلاث ليالٍ، وساقني إلى المدينة ليالٍ[40]».

قال الحافظ: «قوله: (باب: إذا اشترى شيئاً فوهب من ساعته قبل أن يتفرَّقا، ولم يُنكر البائع على المشتري) أي: هل ينقطع خياره بذلك.

قال ابن المُنِّير[41]: أراد البخاري إثبات خيار المجلس بحديث ابن عمر ثاني حديثي الباب، وفيه: قصته مع عثمان وهو بيِّنٌ في ذلك، ثم خشي أن يُعترض عليه بحديث ابن عمر في قصة البعير الصعب؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم تصرَّف في البَكْر بنفس تمام العقد، فأسلف الجواب عن ذلك في الترجمة بقوله: (ولم ينكر البائع)، يعني: أن الهبة المذكورة إنما تمَّت بإمضاء البائع وسكوته المُنزَّل منزلة قوله.

وقال ابن التين: هذا تعسُّفٌ من البخاري، ولا يُظن بالنبي صلى الله عليه وسلم أنه وهب ما فيه لأحد خيار ولا إنكار؛ لأنه إنما بُعِثَ مبيِّناً.

قال الحافظ: وجوابه: أنه صلى الله عليه وسلم قد بيَّن ذلك بالأحاديث السابقة المصرِّحة بخيار المجلس.

والجمع بين الحديثين ممكن بأن يكون بعد العقد فارق عمر بأن تقدَّمه أو تأخَّر عنه مثلاً ثم وهب، وليس في الحديث ما يُثبت ذلك ولا ينفيه، فلا معنى للاحتجاج بهذه الواقعة العينيَّة في إبطال ما دلَّت عليه الأحاديث الصريحة من إثبات خيار المجلس، فإنها إن كانت متقدِّمة على حديث: (البيعان بالخيار) فحديث البيِّعان قاضٍ عليها، وإن كانت متأخِّرة عنه حُمِل على أنه صلى الله عليه وسلم اكتفى بالبيان السابق.

واستُفيد منه أن المشتري إذا تصرَّف في المبيع ولم يُنكِر البائع كان ذلك قاطعاً لخيار البائع – كما فهمه البخاري – والله أعلم.

وقال ابن بطَّال[42]: أجمعوا على أن البائع إذا لم يُنكِر على المشتري ما أحدث من الهبة والعتق أنه بيع جائز، واختلفوا فيما إذا أنكر ولم يرض: فالذين يرون البيعَ يتم بالكلام دون اشتراط التفرُّق بالأبدان يجيزون ذلك، ومن يرى التفرق بالأبدان لا يجيزونه، والحديث حُجَّة عليهم.

قال الحافظ: وليس الأمر على ما ذكره من الإطلاق؛ بل فرَّقوا بين المبيعات، فاتفقوا على منع بيع الطعام قبل قبضه[43] كما سيأتي، واختلفوا فيما عدا الطعام على مذاهب:

أحدها: لا يجوز بيع شيء قبل قبضه مطلقاً، وهو قول الشافعي[44] ومحمد بن الحسن[45].

ثانيها: يجوز مطلقاً إلا الدور والأرض، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف[46].

ثالثها: يجوز مطلقاً إلا المَكِيل والمَوْزُون، وهو قول الأوزاعي وأحمد[47] وإسحاق.

رابعها: يجوز مطلقاً إلا المأكول والمشروب، وهو قول مالك[48] وأبي ثور واختيار ابن المنذر.

واختلفوا في الإعتاق: فالجمهور[49] على أنه يصح الإعتاق ويصير قبضاً، سواء كان للبائع حق الحبس بأن كان الثمن حَالّاً ولم يُدفع أم لا، والأصح في الوقف أيضاً: صحته، وفي الهبة والرهن خلاف، والأصح عند الشافعية[50] فيهما: أنهما لا يصحان، وحديث ابن عمر في قصة البعير الصعب حُجَّة لمقابله.

ويمكن الجواب عنه بأنه يحتمل أن يكون ابن عمر كان وكيلاً في القبض قبل الهبة، وهو اختيار البغوي، قال: إذا أذن المشتري للموهوب له في قبض المبيع كفى وتمَّ البيع وحصلت الهبة بعدَه، لكن لا يلزم من هذا اتحاد القابض والمقبض؛ لأن ابن عمر كان راكب البعير حينئذٍ.

وقد احتج به للمالكية[51] والحنفية[52] في أن القبض في جميع الأشياء بالتخلية، وإليه مَالَ البخاريُّ، كما تقدم له في باب شراء الدواب والحُمُر، إذا اشترى دابة وهو عليها، هل يكون ذلك قبضاً؟

وعند الشافعية[53] والحنابلة[54] تكفي التَّخْلِيَة في الدُّور والأراضي وما أشبهها دون المنقولات؛ ولذلك لم يجزم البخاري بالحكم؛ بل أورد الترجمة مورد الاستفهام.

وقال ابن قدامة: ليس في الحديث تصريح بالبيع، فيُحتمل أن يكون قول عمر: هو لك، أي: هبة، وهو الظاهر، فإنه لم يذكر ثمناً.

قال الحافظ: وفيه غفلة عن قوله في حديث الباب: فباعَهُ من رسول الله صلى الله عليه وسلم، وقد وقع في بعض طُرُق هذا الحديث عند البخاري: فاشتراه[55]، وسيأتي في الهبة، فعلى هذا فهو بيع، وكون الثمن لم يذكر لا يلزم أن تكون هبة مع التصريح بالشراء، وكما لم يذكر الثمن يحتمل أن بكون القبض المشترط وقع وإن لم يُنقل.

قال المحب الطبري: يحتمل أن يكون النبي صلى الله عليه وسلم ساقه بعد العقد كما ساقه أولاً، وسوقه قبض له؛ لأن قبض كل شيء بحسبه.

قوله: (أو اشترى عبداً فأعتقه)، جعل المصنف مسألة الهبة أصلاً ألحق بها مسألة العتق؛ لوجود النص في مسألة دون العتق، والشافعية[56] نظروا إلى المعنى في أن للعتق قوة وسراية ليست لغيره، ومن ألحق به منهم الهبة قال: إن العتق إتلافٌ للمالية، والإتلاف قبض، فكذلك الهبة، والله أعلم.

قوله: (وقال طاوس في من يشتري السِّلعة على الرضا ثم باعها: وجبت له والربح له)، وَصَله سعيدُ بن منصور وعبد الرزاق من طريق ابن طاوس، عن أبيه[57]: نحوه، وزاد عبد الرزاق: وعن معمر، عن أيوب، عن ابن سيرين: إذا بعت شيئاً على الرضا فإن الخيار لهما حتى يتفرقا عن رضاً[58]...

إلى أن قال: وفي هذا الحديث ما كان الصحابة عليه من توقيرهم للنبي صلى الله عليه وسلم، وألاّ يتقدَّموه في المشي، وفيه: جواز زجر الدواب، وأنه لا يُشترط في البيع عرض صاحب السلعة بسلعته؛ بل يجوز أن يسأل في بيعها، وجواز التصرُّف في المبيع قبل بذل الثمن، ومراعاة النبي صلى الله عليه وسلم أحوال الصحابة وحرصه على ما يدخل عليهم السرور.

قوله: (بعت من أمير المؤمنين عثمان بن عفان مالاً)، أي: أرضاً أو عقاراً، قوله: (بالوادي)، يعني: وادي القُرى.

قوله: (فلما تبايعنا رجعت على عقبي)، في رواية أيوب بن سويد: (فطفقت أنكص على عَقِبي القَهْقَرَى).

قوله: (وكانت السُّنَّة أن المتبايعين بالخيار حتى يتفرَّقا)، يعني: أن هذا هو السبب في خروجه من بيت عثمان، وأنه فعل ذلك ليجب له البيع، ولا يبقى لعثمان خيار في فسخه...

إلى أن قال: وفي هذه القصة: جواز بيع العين الغائبة على الصفة، وجواز التحيُّل في إبطال الخيار، وتقديم المرء مصلحة نفسه على مصلحة غيره، وفيه جواز بيع الأرض بالأرض، وفيه: أن الغبنَ لا يُرَدّ به البيع»[59].