الاستثناء في الطلاق

الاستثناء في الطلاق

قوله: "ويصح من الزوج استثناء النِّصف فأقل من عدد الطلاق، وعدد المُطلقات..." إلى آخره[1].

قال في "المقنع": "باب الاستثناء في الطلاق: حُكي عن أبي بكر رحمه الله: أنه قال: لا يصح الاستثناء في الطلاق، والمذهب[2]: على أنه يصح استثناء ما دون النصف، ولا يصح فيما زاد عليه، وفي النصف وجهان[3].

فإذا قال: أنتِ طالق ثلاثًا إلا واحدة، طلقت اثنتين، وإن قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا، أو ثلاثًا إلا لاثنتين، أو خمسًا إلا ثلاثًا، أو ثلاثًا إلا ربع طلقة، طلقت ثلاثًا.

وإن قال: أنت طالق طلقتين إلا واحدة، فعلى وجهين[4].

وإن قال: أنت طالق [ثلاثًا] إلا اثنتين إلا واحدة، فهل تطلق ثلاثًا أو اثنتين؟ على وجهين[5].

وإن قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا إلا واحدة، أو طالق وطالق وطالق إلا واحدة، أو طلقتين وواحدة إلا واحدة، أو طلقتين ونصفًا إلا طلقة؛ طلقت ثلاثًا، ويحتمل أن يقع طلقتان.

وإن قال: أنت طالق ثلاثًا، واستثنى بقلبه إلا واحدة؛ وقعت الثلاث، وإن قال: نسائي طوالق، واستثنى واحدة بقلبه؛ لم تطلق"[6].

قال في "الحاشية": "قوله: حكي عن أبي بكر... إلى آخره.

قال الشيخ تقي الدين[7]: قول أبي بكر رواية منصوصة عن أحمد، ولكن أكثر أجوبته كقول الجمهور.

قوله: والمذهب[8]... إلى آخره. وهو قول جملة أهل العلم[9].

قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا قال لامرأته: أنتِ طالق ثلاثًا إلا واحدة؛ أنها تطلق طلقتين، منهم الثوري والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه استثناء فيه، فجاز كما في عدد الطلقات، وليس الاستثناء رافعًا لواقع، وإنما هو مانع لدخول المستثنى في المستثنى منه[10].

قوله: ولا يصح فيما زاد عليه، أي: على النصف فلا يصح استثناء الكل ولا الأكثر، نص عليه[11]، ونصره في "الشرح" وقوَّاه ابن حمدان.

وقيل[12]: يصح، وهو قول الأكثر.

قوله: وإن قال: نسائي طوالق، واستثنى واحدة بقلبه لم تطلق؛ لأنه لا يسقط اللفظ، وإنما استعمل العموم في الخصوص، وذلك سائغ، وهل يقبل في الحكم؟ على روايتين[13].

فائدة: إذا قالت له امرأةٌ من نسائه: طلقني، فقال: نسائي طوالق، ولا نية له طلقن كلهن بغير خلاف، وإن قالت له: طلِّق نساءك، فقال: نسائي طوالق، فكذلك.

وحُكي عن مالك: أن السائلة لا تطلق في هذه الصورة، ولنا: أن اللفظ عام فيها ولم يرد به غير مُقتضاه، فوجب العمل بعمومه كالصورة الأولى، فأما إن أخرج السائلة بنيته دُيِّن فيما بينه وبين الله في الصورتين، وقُبل في الحكم في الصورة الثانية؛ لأن خصوص السبب دليل على نيته، ولم يُقبل في الأولى، قاله ابن حامد؛ لأن طلاقها جواب لسؤالها الطلاق لنفسها، فلا يُصدق في صرفه عنها؛ لأنه يُخالف الظاهر"[14].

وقال ابن رشد: "وأما الطلاق المُقيد بالاستثناء فإنما يُتصور في العدد فقط، فإذا طلَّق أعدادًا من الطلاق فلا يخلو من ثلاثة أحوال:

إما أن يستثني ذلك العدد بعينه، مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا، أو اثنتين إلا اثنتين.

وإما أن يستثني ما أقل، وإذا استثنى ما هو أقل فإما أن يستثني ما هو أقل مما هو أكثر.

وإما أن يستثني ما هو أكثر مما هو أقل، فإذا استثنى الأقل من الأكثر فلا خلاف أعلمه أن الاستثناء يصح، ويسقط المُستثنى، مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثًا إلا واحدة، وأما إن استثنى الأكثر من الأقل فيتوجه فيه قولان:

أحدهما: أن الاستثناء لا يصح، وهو مبني على من منع أن يُستثنى الأكثر من الأقل.

والآخر: أن الاستثناء يصح، وهو قول مالك[15].

وأما إذا استثنى ذلك العدد بعينه، مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا، فإن مالكًا[16] قال: يقع الطلاق؛ لأنه اتهمه على أنه رجوع منه، وأما إذا لم يقل بالتهمة، وكان قصده بذلك استحالة وقوع الطلاق فلا طلاق عليه، كما لو قال: أنت طالق لا طالق، معًا؛ فإن وقوع الشيء مع ضده مُستحيل.

وشذَّ أبو محمد ابن حزم[17] فقال: لا يقع طلاق بصفة لم يقع، ولا بفعل لم يقع؛ لأن الطلاق لا يقع في وقت وقوعه إلا بإيقاع من يطلق في ذلك الوقت، ولا دليل من كتاب ولا سُنة، ولا إجماع على وقوع طلاق في وقت لم يوقعه فيه المطلق، وإنما ألزم نفسه إيقاعه فيه، فإن قلنا باللزوم لزم أن يوقف عند ذلك الوقت حتى يوقع، هذا قياس قوله عندي وحجته، وإن كنت لست أذكر في هذا الوقت احتجاجه في ذلك"[18].

وقال الحافظ في شرح حديث (لله تسعةٌ وتسعون اسمًا، مئة إلا واحدًا)[19]:

"واستدل به على صحة استثناء القليل من الكثير، وهو متفق عليه، وأبعد من استدل به على جواز الاستثناء مطلقًا حتى يدخل استثناء الكثير حتى لا يبقى إلا القليل.

وأغرب الداودي فيما حكاه عنه ابن التين، فنقل الاتفاق على الجواز، وأن من أقرَّ ثم استثنى عمل باستثنائه حتى لو قال له: عليَّ ألف إلا تسعمئة وتسعة وتسعين، أنه لا يلزمه إلا واحد، وتعقَّبه ابن التين فقال: ذهب إلى هذا في الإقرار جماعة، وأما نقل الاتفاق فمردودٌ، فالخلاف ثابت حتى في مذهب مالك[20]، وقد قال أبو الحسن اللخمي - منهم -: لو قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثنتين، وقع عليه ثلاث.

ونقل عبد الوهاب وغيره عن عبد الملك وغيره: أنه لا يصح استثناء الكثير من القليل، ومن لطيف أدلتهم: أن من قال: صمتُ الشهر إلا تسعة وعشرين يومًا يستهجن؛ لأنه لم يصح إلا يومًا، واليوم لا يُسمى شهرًا، وكذا من قال: لقيت القوم جميعًا إلا بعضهم، ويكون ما لقي إلا واحدًا.

وقال الحافظ: والمسألة مشهورة، فلا يُحتاج إلى الإطالة فيها"[21] انتهى.

قلت: واستدل بعضهم لصحة استثناء الكثير من القليل بقوله تعالى: ﴿ إِنَّ عِبَادِي لَيْسَ لَكَ عَلَيْهِمْ سُلْطَانٌ إِلَّا مَنِ اتَّبَعَكَ مِنَ الْغَاوِينَ ﴾ [الحجر: 42].