الاشتراط في الزواج

الاشتراط في الزواج

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (إذا اشترطت طلاق ضَرَّتها، أو ألّا يتسرَّى، أو ألّا يتزوَّج عليها، أو ألّا يخرجها من دارها، أو بلدها، أو ألّا يفرِّق بينها وبين أولادها أو أبويها، أو أن ترضع ولدها الصغير، أو شرطت نقدا ًمعيناً، أو زيادة في مهرها، صح الشرط، فإن خالفه فلها الفسخ على التراخي)[1].

قال في "المقنع": "وإن شرط لها طلاق ضَرَّتها، فقال أبو الخطاب: هو صحيح.

ويحتمل أنه باطل؛ لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: (لا تسأل المرأة طلاق أختها لتكتفئ ما في صحفتها ولتنكح؛ فإن لها ما قدر لها)[2]"[3].

قال في "الحاشية": "قوله: ويحتمل... إلى آخره، قال المصنف والشارح: وهو الصحيح؛ للحديث الذي ذكره"[4].

وقال في "الإفصاح": "واختلفوا في من تزوج امرأة وشرط لها ألّا يتسرَّى عليها، ولا ينقلها من بلدها:

فقال أبو حنيفة[5] ومالك - في إحدى الروايتين[6] - والشافعي[7]: لا يلزم هذا الشرط.

وقال مالك - في الرواية الأخرى[8] - وأحمد[9]: هو لازم، ومتى خالف شيئاً منه فلها الخيار في الفسخ. وأما الشافعي[10] فنفس الشرط عنده أفسد المهر، ويلزمه مهر المِثْل، ولا يعتبر أن يفي بما شرط أو لا يفي.

وقال أبو حنيفة[11]: إن وفى بما شرط فلا شيء عليه، وإن خالفه لزمه الأكثر من مهر المِثْل، أو المُسمَّى"[12].

وقال ابن رشد: "وأما الأنكحة الفاسدة بمفهوم الشرع: فإنها تفسد إما بإسقاط شرط من شروط صحة النكاح، أو لتغيير حكم واجب بالشرع من أحكامه مما هو عن الله - عز وجل - وإما بزيادة تعود إلى إبطال شرط من شروط الصحة، وأما الزيادات التي تعرض من هذا المعنى[13]؛ فإنها لا تفسد النكاح باتفاق، وإنما اختلف العلماء في لزوم الشروط التي بهذه الصفة، أو لزومها مثل أن يشترط عليه ألّا يتزوج عليها أوْ لا يتسرَّى، أو لا ينقلها من بلدها:

فقال مالك[14]: إن اشترط ذلك لم يلزمه، إلا أن يكون في ذلك يمين بعتق أو طلاق فإن ذلك يلزمه، إلا أن يطلق أو يعتق من أقسم عليه فلا يلزم الشرط الأول أيضاً، وكذلك قال الشافعي[15] وأبو حنيفة[16].

وقال الأوزاعي وابن شبرمة: لها شرطها، وعليه الوفاء.

وقال ابن شهاب: كان مَن أدركت من العلماء يقضون بهاو وقول الجماعة مرويٌّ عن علي، وقول الأوزاعي مرويٌّ عن عمر.

وسبب اختلافهم: معارضة العموم للخصوص، فأما العموم؛ فحديث عائشة رضي الله عنها: أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب الناس فقال في خطبته: (كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، ولو كان مِئَة شرط)[17]، وأما الخصوص: فحديث عُقبة بن عامر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: (أحق الشروط أن يوفى به: ما استحللتم به الفروج)[18]، والحديثان صحيحان، خرَّجهما البخاري ومسلم، إلا أن المشهور عند الأصوليين القضاء بالخصوص على العموم، وهو لزوم الشروط، وهو ظاهر ما وقع في "العتبية" وإن كان المشهور خلاف ذلك.

وأما الشروط المقيَّدة بوضع من الصَّدَاق: فإنه قد اختلف فيها المذهب[19] اختلافاً كثيراً - أعني: في لزومها أو عدم لزومها - وليس كتابنا هذا موضوعاً على الفروع"[20].

وقال في "الاختيارات": "إذا شرط الزوج للزوجة في العقد أو اتفقا قبله ألّا يخرجها من دارها أو بلدها، أو لا يتزوَّج عليها، أو لا يتسرَّى، أو إن تزوَّج عليها فلها تطليقها، صحَّ الشرط، وهو مذهب الإمام أحمد[21]، ولو خدعها فسافر بها ثم كرهته لم يكرهها.

وإذا أراد أن يتزوَّج عليها أو يتسرَّى وقد شرط لها عدم ذلك، فقد يفهم من إطلاق أصحابنا جوازه بدون إذنها؛ لكونهم إنما ذكروا أن لها الفسخ ولم يتعرضوا للمنع.

قال أبو العباس: وما أظنهم قصدوا ذلك، وظاهر الأثر والقياس يقتضي منعه كسائر الشروط الصحيحة، وإذا فعل ذلك ثم قبل أن تفسخ [طلق أو باع] فقياس المذهب[22]: أنها لا تملك الفسخ... إلى أن قال: ومن شرط لها أن يسكنها منزل أبيه فسكنت ثم طلب سُكنى منفردة وهو عاجز لم يلزمه ما عجز عنه، بل لو كان قادراً فليس لها - عند مالك، وهو أحد القولين في مذهب الإمام أحمد[23]، وغيره - غير ما شرط لها"[24].

وقال البخاري: "(باب الشروط في النكاح).

وقال عمر: مقاطع الحقوق عند الشروط، وقال المسور بن مخرمة: سمعت النبي صلى الله عليه وسلم ذكر صهراً له فأثنى عليه في مصاهرته فأحسن، قال: (حدَّثني فصدقني، ووعدني فوفَى لي)[25].

حدثنا أبو الوليد هشام بن عبد الملك، حدثنا ليثٌ، عن يزيد بن أبي حبيبٍ، عن أبي الخير، عن عقبة، عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أحق ما أوفيتم من الشروط أن توفوا به ما استحللتم به الفروج)[26]".

قال الحافظ: "قوله: (باب الشروط في النكاح)، أي: التي تحل وتعتبر، قوله: (وقال عمر: مقاطع الحقوق عند الشروط)، وَصَله سعيد بن منصور من طريق إسماعيل بن عبيد الله - وهو ابن أبي المهاجر - عن عبد الرحمن بن غنم، قال: كنت مع عمر حيث تمس ركبتي ركبته، فجاءه رجلٌ فقال: يا أمير المؤمنين، تزوّجت هذه وشرطتُ لها دارها، وإني أجمع لأمري - أو لشأني - أن انتقل إلى أرض كذا وكذا، فقال: لها شرطها، فقال الرجل: هلك الرجال إذ لا تشاء امرأة أن تُطلق زوجها إلا طلقت! فقال عمر: المؤمنون على شروطهم عند مقاطع حقوقهم[27].

قوله: (وقال المسور بن مخرمة: سمعت النبي صلى الله عليه وسلم ذكر صهراً له فأثنى عليه)، والغرض منه هنا: ثناء النبي صلى الله عليه وسلم عليه لأجل وفائه بما شرط له.

قوله: (أحق ما أوفيتم من الشروط أن توفوا به)، وفي رواية مسلم: (إن أحق الشروط أن يوفى به)[28].

قوله: (ما استحللتم به الفروج)، أي: أحق الشروط بالوفاء شروط النكاح؛ لأن أمره أحوط، وبابه أضيق.

وقال الخطابي[29]: الشروط في النكاح مختلفة، فمنها ما يجب الوفاء به اتفاقاً، وهو: ما أمر الله به من إمساكٍ بمعروفٍ أو تسريحٍ بإحسان، وعليه حمل بعضهم هذا الحديث.

ومنها لا يُوفى به اتفاقاً، كسؤال طلاق أختها، وسيأتي حكمه في الباب الذي يليه، ومنها ما اختلف فيه، كاشتراط ألّا يتزوج عليها، أو لا يتسرى أو لا ينقلها من منزلها إلى منزله.

وعند الشافعية[30]: الشروط في النكاح على ضربين:

منها: ما يرجع إلى الصَّدَاق فيجب الوفاء به، وما يكون خارجاً عنه فيختلف الحكم فيه.

فمنه: ما يتعلق بحق الزوج وسيأتي بيانه.

ومنه: ما يشترطه العاقد لنفسه خارجاً عن الصَّدَاق، وبعضهم يسميه الحُلْوَان، فقيل: هو للمرأة مُطلقاً، وهو قول عطاء وجماعة من التابعين، وبه قال الثوري وأبو عبيد.

وقيل: هو لمن شرطه، قاله مسروق وعلي بن الحسين.

وقيل: يختص ذلك بالأب دون غيره من الأولياء.

وقال الشافعي[31]: إن وقع في نفس العقد وجب للمرأة مهر مِثْلها، وإن وقع خارجاً عنه لم يجب.

وقال مالك[32]: إن وقع في حال العقد فهو من جُملةِ المهر، أو خارجاً عنه فهو لمن وهب له، وجاء ذلك في حديث مرفوع أخرجه النسائي من طريق ابن جريج، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن عبد الله بن عمرو بن العاص: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أيما امرأة نكحت على صداقٍ أو حِبَاءٍ أو عِدَةٍ قبل عصمة النكاح فهو لها، فما كان بعد عصمة النكاح فهو لمن أُعطيه، وأحق ما أُكرم به الرجل ابنته أو أخته)[33]، وأخرجه البيهقي من طريق حجاج ابن أرطاة عن عمرو بن شعيب، عن عروة، عن عائشة نحوه[34].

وقال الترمذي بعد تخريجه: والعمل على هذا عند بعض أهل العلم من الصحابة، منهم: عمر، قال: إذا تزوج الرجل المرأة وشرط ألّا يخرجها لزم، وبه يقول الشافعي[35] وأحمد[36] وإسحاق، كذا قال، والنقل في هذا عن الشافعي غريب، بل الحديث عندهم محمول على الشروط التي لا تنافي مقتضى النكاح، بل تكون من مقتضياته ومقاصده، كاشتراط العِشْرَة بالمعروف والإنفاق والكِسوة والسُّكنى، وألّا يُقَصِّر في شيءٍ من حقها من قسمة ونحوها، وكشرطه عليها لا تخرج إلا بإذنه، ولا تمنعه نفسها، ولا تتصرف في متاعه إلا برضاه ونحو ذلك.

وأما شرط ينافي مقتضى النكاح كـ: ألّا يَقْسِمَ لها، أو لا يتسرَّى عليها، أو ما لا ينفق، أو نحو ذلك فلا يجب الوفاء به، بل إن وقع في صلب العقد كَفَى، وصح النكاح بمهر المِثْل، وفي وجه: يجب المُسمَّى ولا أثر للشرط، وفي قول للشافعي[37]: يبطل النكاح.

وقال أحمد[38] وجماعة: يجب الوفاء بالشرط مطلقاً، وقد استَشكل ابن دقيق العيد[39] حمل الحديث على الشروط التي هي من مُقتضيات النكاح، وقال: تلك الأمور لا تُؤثر الشروط في إيجابها، فلا تشتد الحاجة إلى تعليق الحكم باشتراطها، وسياق الحديث يقتضي خلاف ذلك؛ لأن لفظ: (أحق الشروط) يقتضي أن يكون بعض الشروط تقتضي الوفاء بها وبعضها أشد اقتضاء، والشروط التي هي من مُقتضى العقد مستوية في وجوب الوفاء بها.

قال الترمذي: وقال عليٌّ: سبق شرط الله شرطها، قال: وهو قول الثوري وبعض أهل الكوفة، والمراد في الحديث: الشروط الجائزة لا المنهي عنها.

قال الحافظ: وقد اختلِف عن عمر، فروى ابن وهب بإسنادٍ جيدٍ عن عبيد بن السباق: أن رجلاً تزوَّج امرأة فشرط لها ألّا يُخرجها من دارها، فارتفعوا إلى عمر فوضع الشرط، وقال: المرأة مع زوجها[40].

قال أبو عبيد: تضادت الروايات عن عمر في هذا، وقد قال بالقول الأول: عمرو بن العاص، ومن التابعين: طاوس وأبو الشعثاء، وهو قول الأوزاعي.

وقال الليث والثوري والجمهور[41] بقول علي، حتى لو كان صداق مثلها مِئة مثلاً فرضيت بخمسين على ألّا يُخرجها فله إخراجها، ولا يلزمه إلا المُسمَّى.

وقالت الحنفية[42]: لها أن ترجع عليه بما نقصته له من الصَّدَاق.

وقال الشافعي[43]: يصح النكاح ويلغو الشرط، ويلزمه مهر المِثْل.

وعنه: يصح وتستحق الكل.

وقال أبو عبيد: والذي نأخذ به أنَّا نأمره بالوفاء بشرطهِ من غير أن يُحكم عليه بذلك، قال: وقد أجمعوا أنها لو اشترطت عليه ألّا يطأها لم يجب الوفاء بذلك الشرط[44]، فكذلك هذا.

ومما يُقوي حمل حديث عقبة على الندب ما سيأتي في حديث عائشة في قصة بَرِيرَة: (كل شرطٍ ليس في كتاب الله فهو باطل)[45]، والوطء والإسكان، وغيرهما من حقوق الزوج إذا شرط عليه إسقاط شيء منها كان شرطاً ليس في كتاب الله فيبطل، وقد تقدم في البيوع الإشارة إلى حديث: (المسلمون عند شروطهم إلا شرطاً أحلَّ حراماً أو حرَّم حلالاً)[46]، وحديث: (المسلمون عند شروطهم ما وافق الحق)[47]، وأخرج الطبراني في "الصغير" بإسنادٍ حسنٍ عن جابر: أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب أم مُبَشِّر بنت البراء بن معرور فقالت: إني شرطت لزوجي ألّا أتزوج بعده، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (إن هذا لا يَصلح)[48]، وقد تَرْجَم المُحب الطبري على هذا الحديث: استحباب تقدمة شيء من المهر قبل الدخول، وفي انتزاعه من الحديث المذكور غموض، والله أعلم"[49].

وقال البخاري أيضاً: "(باب الشروط التي لا تحل النكاح).

وقال ابن مسعودٍ: لا تشترط المرأة طلاق أُختها.

حدثنا عبيد الله بن موسى، عن زكرياء - هو ابن أبي زائدة - عن سعد بن إبراهيم، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يحل لامرأةٍ تسأل طلاق أُختها لتستفرغ صَحْفَتَهَا، فإنما لها ما قدر لها)[50]".

قال الحافظ: "قوله: (باب الشروط التي لا تحل في النكاح)، في هذه الترجمة إشارة إلى تخصيص الحديث الماضي في عموم الحثِّ على الوفاءِ بالشرط بما يُباح لا بما نهي عنه؛ لأن الشروط الفاسدة لا يحل الوفاء بها، فلا يُناسب الحث عليها.

قوله: (لا يحل لامرأةٍ تسأل طلاقها أُختها لتستفرغ صَحْفَتَهَا، فإنما لها ما قدر لها)، هكذا أورده البخاري بهذا اللفظ... إلى أن قال: وسيأتي في كتاب القدر بلفظ: (ولتنكح، فإنما لها ما قدر لها)[51] [52].