إعسار الزوج

إعسار الزوج

قوله: (وإذا أعسر الزوج بنفقة القوت، أو الكسوة، أو بعضها، أو المسكن، فلها فسخ النكاح، فإن غاب موسر ولم يدع لها نفقة، وتعذر أخذها من ماله واستدانتها عليه فلها الفسخ بإذن الحاكم)[1].

قال في "المقنع": "وإن أعسر الزوج بنفقتها، أو بعضها، أو بالكسوة، خيرت بين فسخ النكاح والمقام، وتكون النفقة ديناً في ذمته، فإن اختارت المقام ثم بدأ لها الفسخ فلها ذلك.

وعنه[2] ما يدل على أنها لا تملك الفسخ بالإعسار، والمذهب[3] الأول.

وإن أعسر بالنفقة الماضية، أو نفقة الموسر، أو المتوسط، أو الأدم، أو نفقة الخادم، فلا فسخ لها، وتكون النفقة ديناً في ذمته.

وقال القاضي: يسقط.

وإن أعسر بالسكنى أو المهر، فهل لها الفسخ؟ على وجهين[4].

وإن أعسر زوج الأمة فرضيت أو زوج الصغيرة والمجنونة لم يكن لوليهن الفسخ، ويحتمل أن له ذلك.

فصل: وإن منع النفقة أو بعضها مع اليسار وقدرت له على مال، أخذت منه ما يكفيها ويكفي ولدها بالمعروف بغير إذنه؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم: لهند حين قالت له: إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي، قال: (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف)[5]، وإن لم تقدر أجبره الحاكم وحبسه فإن لم ينفق دفع النفقة إليها من ماله [832أ]، فإن غيبه وصبر على الحبس فلها الفسخ.

وقال القاضي: ليس لها ذلك، وإن غاب ولم يترك لها نفقة ولم تقدر له على مال ولا الاستدانة عليه فلها الفسخ إلا عند القاضي فيما إذا لم يثبت إعساره، ولا يجوز الفسخ في ذلك كله إلا بحكم حاكم، والله أعلم"[6].

قال في "الحاشية": "قوله: (وإن أعسر الزوج بنفقتها أو بعضها أو بالكسوة خُيرت بين فسخ النكاح والمقام، وتكون النفقة ديناً في ذمته) هذا المذهب[7]، روي عن عمر وعلي وأبي هريرة، وبه قال سعيد بن المُسيب والحسن وعمر بن عبد العزيز وربيعة وحماد ومالك[8] وعبد الرحمن بن مهدي والشافعي[9] وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور، وذهب عطاء والزهري وابن شبرمة وأبو حنيفة وصاحباه[10] إلى أنها لا تملك فراقه بذلك، ولكن ترفع يده لتكتسب؛ لأنه حق لها عليه فلا يُفسخ النكاح بعجزه عنه كالدين.

ولنا[11]: قول الله تعالى: ﴿ ِفَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ ﴾ [البقرة: 229].

وليس الإمساك مع ترك الإنفاق إمساكاً بمعروف؛ فتعين التسريح، وقوله عليه السلام: (امرأتك تقول: أطعمني وإلا فارقني) رواه أحمد[12].

وروى سعيد، عن سفيان، عن أبي الزناد قال: سألت سعيد بن المُسيب عن الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته أيفرق بينهما؟ قال: نعم، قلت: سُنة؟ قال: سُنة[13]، وهذا ينصرف إلى سُنة رسول الله صلى الله عليه وسلم.

وثبت أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم أن ينفقوا أو يطلقوا، فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى[14]، ومتى ثبت الإعسار بالنفقة على الإطلاق فللمرأة المطالبة بالفسخ من غير إنظار؛ لظاهر حديث عمر، وللحاكم الفسخ بطلبها، ولها الفسخ بإذنه، ولا ينفذ بدونه على الصحيح من المذهب[15]، ورفع الحاكم هنا فسخ، قدمه في "الفروع". وقيل: طلاق، فعليه: يأمره الحاكم بطلبها بطلاق أو نفقة فإن أبى طلق عليه، جزم به في "الرعاية" و"الوجيز".

فإن راجع فقيل: لا يصح مع عسرته.

وقيل: يصح، وهو المذهب[16]، جزم به في "المغني" و "الشرح" و"الوجيز" فيطلق عليه الحاكم ثانية فإن راجع طلق ثالثة.

قوله: (فإن اختارت المقام ثم بدأ لها الفسخ فلها ذلك) هذا المذهب[17]، وبه قال الشافعي[18]، وكذلك لو تزوجت بمعسر عالمة بحاله راضية بعسرته أو شرط ألا ينفق عليها.

وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد أنه ليس لها الفسخ، ويبطل خيارها في الموضعين[19]، وبه قال مالك[20]؛ لأنها رضيت بعيبه فلم تملك الفسخ كما لو تزوجت عنيناً عالمة بعُنته.

ولنا[21]: أو وجوب النفقة يتجدد كل يوم فيتجدد لها الفسخ، ولا يصح إسقاط حقها فيما لم يجب كإسقاط شفعتها قبل البيع فعلى هذا يجوز لها أن تمكنه من نفسها وليس له أن يحبسها.

فائدة: لو قدر على التكسب أجبر عليه على الأصح[22].

قوله: (إن أعسر بالنفقة الماضية...) إلى آخره، إذا أعسر بالنفقة الماضية لم يكن لها الفسخ؛ لأن البدن قد قام بدونها، وهي دين كسائر الديون، وإن أعسر بنفقة الموسر أو المتوسط أو الأُدم أو نفقة الخادم فلا فسخ لها؛ لأن الزيادة تسقط بإعساره، ويمكن الصبر عنها.

وقال ابن عقيل في "التذكرة": إن كانت ممن جرت عادتها بأكل الطيب ولبس الناعم لزمه ذلك، فإن كن معسراً ملكت الفسخ إذا عجز عن القيام به.

وفي "الانتصار": احتمال في الكل مع ضررها.

قوله: (وتكون النفقة ديناً في ذمته) هذا المذهب[23]؛ لأنها نفقة تجب على سبيل العوض فثبتت في الذمة كالنفقة الواجبة للمرأة قوتاً.

وقال القاضي: تسقط الزيادة عن نفقة المعسر، أو المتوسط؛ لأن كلام المصنف في ذلك من الزوائد، فلم يثبت في ذمته كالزائد عن الواجب عليه.

قوله: (وإن أعسر بالسكنى أو المهر فهل لها الفسخ؟) على وجهين[24]: إذا عسر بالسكنى فلها الفسخ على الصحيح، اختاره ابن عقيل؛ لأنه لابد منه أشبه النفقة الواجبة.

وإن أعسر بالمهر فلا فسخ لها، اختاره المصنف.

قال في "الإنصاف": وهو الصواب.

والثاني: لها الفسخ اختاره أبو بكر.

والثالث: إن أعسر قبل الدخول فلها الفسخ كما لو أفلس المشتري والمبيع بحاله، وإن كان بعد الدخول فليس لها الفسخ؛ لأن المعقود عليه قد استُوفي فأشبه ما لو أفلس المشتري بعد تلف المبيع أو بعضه.

قال الشارح: وهذا المشهور في المذهب، ظاهرُ حديث هند يدل على أنه يعطيها بعض الكفاية ولا يتمها لها، فرخص لها النبي صلى الله عليه وسلم أن تأخذ تمام الكفاية بغير علمه؛ لأنه موضع حاجة، ويرد على هذا المذهب قوله عليه السلام: (أد الأمانة على من ائتمنك، ولا تخن من خانك)([25])، فإنه يقتضي المنع من الأخذ مطلقاً.

وجوابه: أن حديث هند خاص بالنفقة فقدم على غيره.

وإذا قلنا: لها الفسخ؛ للإعسار به فتزوجته عالمة بعُسرته، فلا خيار لها وجهاً واحداً، وكذلك إن علمت عسرته فرضيت المُقام؛ لأنها رضيت بإسقاط حقها بعد وجوبه فسقط.

قوله: (وإن أعسر زوج الأمة فرضيت، أو زوج الصغيرة والمجنونة لم يكن لوليهن الفسخ) هذا المذهب[26].

قوله: (فإن غيبه وصبر على الحبس فلها الفسخ) هذا المذهب[27]؛ لحديث عمر: أنه كتب في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم أن ينفقوا أو يطلقوا[28]، وهذا إجبار على الطلاق عند الامتناع من الإنفاق؛ لأن الإنفاق عليها من ماله متعذر فكان لها الخيار كحال الإعسار بل هذا أولى بالفسخ، فإذا جاز الفسخ على المعذور فغيره أولى.

وقال القاضي: ليس لها ذلك.

قال في "الترغيب": اختاره الأكثر، وهو مذهب الشافعي[29]؛ لأن الفسخ للمعسر؛ لعيب الإعسار ولم يوجد ههنا.

قوله: وإن غاب ولم يترك لها نفقة، ولم تقدر له على مال، ولا الاستدانة عليه، فلها الفسخ، هذا المذهب[30]؛ لأنها لا تقدر على الوصول إلى نفقتها أشبه ما لو ثبت إعساره؛ لأن الفسخ ثبت لعيب الإعسار، ولم يثبت هنا، وهذه مثل الأولى في الفسخ بل أولى؛ لأن الحاضر إذا طال عليه الحبس أنفق، وهذا قد تكون غيبته بحيث لا يُعلم خبره، فيكون الضرر أكثر، وظاهره أنه إذا ترك لها نفقة أو قدرت على ماله، أو على الاستدانة عليه أنه لا فسخ لها؛ لأن الإنفاق عليها من جهته غير متعذر"[31].

وقال في "الإفصاح": "واختلفوا في الإعسار بالنفقة هل يثبت للزوجة معه اختيار الفسخ؟

فقال أبو حنيفة[32]: لا يثبت الفسخ لها.

وقال مالك[33] والشافعي[34] وأحمد[35]: يثبت لها الفسخ معه"[36].

وقال ابن رشد: "وأما الإعسار بالنفقة:

فقال مالك[37] والشافعي[38] وأحمد[39] وأبو ثور وأبو عبيد وجماعة:

يفرقُ بينهما، وهو مروي عن أبي هريرة وسعيد بن المُسيب.

وقال أبو حنيفة[40] والثوري: لا يُفرق بينهما، وبه قال أهل الظاهر[41].

وسببُ اختلافهم: تشبيه الضرر الواقع من ذلك بالضرر الواقع من العُنة؛ لأن الجمهور[42] على القول بالتطليق على العنين، حتى لقد قال ابن المنذر: إنه إجماع، وربما قالوا: النفقة في مقابلة الاستمتاع بدليل أن الناشز لا نفقة لها عند الجمهور[43]، فإذا لم يجد النفقة سقط الاستمتاع فوجب الخيار، وأما من لا يرى القياس فإنهم قالوا: قد ثبتت العصمة بالإجماع فلا ينحل إلا بإجماع، أو بدليل من كتاب الله، أو سُنة نبيه.

فسبب اختلافهم: معارضة استصحاب الحال للقياس"[44].

وقال في "الاختيارات": "ومتى أذن الحاكم أو حكم لأحد باستحقاق عقد أو فسخ فهو فعله، والأصح أنه حكم، وإذا اعتبر تفريق الحاكم، ولم يكن في الموضع حاكم يفرق فالأشبه أن لها الامتناع، وكذلك تملك الانتقال من منزله، فإن من ملك الفسخ للعقد ملك الامتناع من التسليم، وينبغي أن تملك النفقة في هذه المدة؛ لأن المانع منه"[45].

وقال البخاري: "(باب نفقة المُعسر على أهله).

حدثنا أحمد بن يونس، حدثنا إبراهيم بن سعد، حدثنا ابن شهاب عن حميد بن عبد الرحمن، عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: أتى النبي صلى الله عليه وسلم رجُل فقال: هلكتُ، قال: (ولم؟) قال: وقعت على أهلي في رمضان، قال: (فاعتق رقبة)، قال: ليس عندي، قال: فصُم شهرين متتابعين)، قال: لا أستطيع، قال: (فأطعم ستين مسكيناً)، قال: لا أجد، فأتي النبي صلى الله عليه وسلم بعرق فيه تمر، فقال: (أين السائل؟) قال: ها أنا ذا، قال: (تصدق بهذا)، قال: على أحوج منا يا رسول الله؟! فوالذي بعثك بالحق ما بين لابتيها أهل بيت أحوج منا، فضحك النبي صلى الله عليه وسلم حتى بدت أنيابه، قال: (فأنتم إذاً)[46]".

قال الحافظ: "قوله: (باب: نفقة المعسر على أهله)، ذكر فيه حديث أبي هريرة في قصة الذي وقع على امرأته في رمضان.

قال ابن بطّال[47]: وجه أخذ الترجمة منه: أنه صلى الله عليه وسلم أباح له إطعام أهله التمر، ولم يقل له: إن ذلك يجزيك عن الكفارة؛ لأنه قد تعين عليه فرض النفقة على أهله بوجود التمر، وهو ألزم له من الكفارة، كذا قال، وهو يشبه الدعوى فيحتاج إلى دليل، والذي يظهر أن الأخذ من جهة اهتمام الرجُل بنفقة أهله حيث قال لما قيل له: تصدق به، فقال: أعلى أفقر منا؟! فلولا اهتمامه بنفقة أهله لبادر وتصدق"[48].

وقال الشيخ بن سعدي:

"سؤال: من الذي تجب نفقته وما مقدارها؟

الجواب: يجب على الإنسان نفقة نفسه، ويجب عليه نفقة زوجته وسكناها وكسوتها بالمعروف بقدر يساره وإعساره، وكذلك نفقته على مماليكه من الآدميين والبهائم وتوابع النفقة، وهذه النفقة للزوجة والمماليك واجبة مع اليسار والإعسار، ومع العجز عنها يجبر في نفقة المماليك على بيعهم أو إيجارهم لتحصيل النفقة الواجبة.

وأما الزوجة فتقدم في الصحيح أنها لا تملك الفسخ في حال الإعسار، وتجب عليه نفقة أولاده ووالديه من ذكور وإناث، وارثين أو محجوبين.

وأما الحواشي غير الأصول والفروع من الأقارب فأوجبوها عليه إذا كان وارثاً لهم بفرض أو تعصيب، وهذه النفقة المقصود بها المواساة ودفع الحاجة، ولهذا اشترط لها شرطان:

1- غنى المنفق بماله أو كسبه.
2- وفقر المنفق عليه.

وكل هذه النفقات مع توابعها مقيدة بالمعروف، ويختلف المعروف باختلاف الأوقات والبلدان والأحوال.

ومتى امتنع من وجبت عليه النفقة في هذه الأحوال أُجبر على ذلك ولمن له النفقة مع امتناع المنفق الأخذ من ماله ولو بغير علمه ورضاه، وكذلك الضيف الواجب ضيافته إذا امتنع من ضيافته فله الأخذ قهراً أو بغير علمه مقدار ما يجب له من الضيافة.

وهذا بخلاف من له حق على الآخر من الحقوق التي سببها غير ظاهر فلا يحل له أن يأخذ من ماله مقدار حقه؛ لأنه خيانة، أو يُنسب إلى الخيانة، ولا ثم حق بين يُحال الأخذ عليه.

فهذا القول المفصل هو المذهب، وهو أحسن الأقوال في المسألة التي يسمونها مسألة الظفر، والله أعلم[49] "[50]