بيع نقع البئر وماء العيون

بيع نقع البئر وماء العيون

قوله: (ولا يصح بيع نقعِ البئرِ وماء العيون؛ لأن ماءها لا يُملك؛ لحديث: المسلمون شركاء في ثلاث: في الماء، والكَلَأ، والنار.

رواه أبو داود وابن ماجه[1]، بل ربُّ الأرض أحقُّ به من غيره...) إلى آخره[2].

قال في «المقنع»: «ولا يجوز بيع كل ماء عِدٍّ[3] - كمياه العيون، ونَقْع البئر - ولا ما في المعادن الجارية - كالقار والملح والنفط - ولا ما ينبت في أرضه من الكلأ والشوك، ومن أخذ منه شيئاً ملكه إلا أنه لا يجوز له دخول ملك غيره بغير إذنه، وعنه[4]: يجوز بيع ذلك»[5].

قال في «الحاشية»: «وقوله: (ولا يجوز بيع ماء عدٍّ...) إلى آخره.

وهذا مبني على أصل وهو أن ذلك: هل يملك الأرض قبل حيازتها أم لا؟ فيه روايتان:

إحداهما: لا[6]، وهو المذهب.

والثانية: بَلَى[7].

فعلى المذهب: لا يجوز لمالك الأرض بيع ذلك[8]؛ لما روى الأثرم[9]، عن جابر، وإياس بن عَبْدٍ: أن النبي صلى الله عليه وسلم نَهَى أن يُباع الماء، وروى أبو عبيد والأثرم: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (المسلمون شركاء في ثلاث: في النار، والكلأ، والماء)[10]، ولأنه يجري من تحت الأرض إلى ملكه، فأشبه الماء الجاري في النهر إلى ملكه، فإن باعه لم يملك بعقد لكن يكون مشتريه أحق به من غيره، والخلاف في بيع ذلك إنما هو قبل حِيَازته »[11].

وقال في «الإفصاح»: «واختلفوا في الحشيش إذا نبت في أرض مملوكة، هل يملك صاحبها ملكها؟

فقال أبو حنيفة[12]: لا يملكه، وكان من أخذه فهو له.

وقال الشافعي[13]: يملكه بملك الأرض، وعن أحمد روايتان[14]، أظهرهما كمذهب أبي حنيفة.

وقال مالك[15]: إن كانت الأرض مَحُوطَة ملكه صاحبها، وإن كانت غير محوطة لم يملكه.

واختلفوا فيما يَفْضُلُ من حاجة الإنسان وبهائمه وزرعه من الماء في بئر أو نهر:

فقال مالك[16]: إن كانت البئر أو النهر في البرية؛ فمالكها أحقُّ بمقدار حاجته منها، ويجب عليه بذل ما فضل عن ذلك.

وإن كانت في حائطه فلا يلزمه بذل الفاضل، إلا أن يكون جاره زرع على بئر فانهدمت أو عين فغارت، فإنه يجب عليه بذل الفاضل له إلى أن يُصلح جاره بئر نفسه أو عينه.

فإن تهاون جاره بإصلاح ذلك لم يلزمه أن يبذل له، وبعد البذل هل يستحق عوضه؟ فيه روايتان.

وقال أبو حنيفة[17] وأصحاب الشافعي[18] [322ب]: يلزمه بذله لشرب الناس والدواب من غير عوض، ولا يلزمه للمزارع، وله أخذ العوض عنه فيها إلا أنه يُستحبُّ له بذله بغير عوض.

وعن أحمد روايتان[19]: أظهرهما أنه يلزمه بذله بغير عوض للماشية والشفة معاً، ولا يحل له منعه، والرواية الأخرى عنه كمذهب أبي حنيفة ومن وافقه من الشافعية.

واتفقوا على أن الأرض إذا كانت أرض ملح أو ماء فيه للمسلمين منفعة فلا يجوز للمسلم أن ينفرِدَ بها[20] »[21].

وقال في «الفروع»: «ولا يملك ماءٌ عِدٌّ وكلأ ومعدن[22] جَار بملك الأرض قبل حيازته؛ وفاقاً لأبي حنيفة[23]، فلا يجوز بيعه كأرض مباحة إجماعاً، فلا يدخل في بيع؛ بل مُشْتَرٍ أحق به.

وعنه[24]: يملكه ويجوز؛ لأنه متولد من أرضه كالنتاج؛ وفاقاً للشافعي[25] ومالك[26] في أرض عادة ربها ينتفع بها، لا[27] أرض بور، وجوَّزه شيخنا في مُقطَّع محسوب عليه يريد تعطيل ما يستحقه من زرع وبيع الماء، وإنما يجوز في الكلأ ونحوه إذا نبت لا عامين وِفاقاً، فعلى الرواية الثانية: لا يدخل الظاهر منه في بيع إلا بشرطه، قال: بحقوقها أوْ لا، وصرَّح به أصحابنا.

وذكر صاحب «المحرر» احتمالاً يدخل جَعْلاً للقرينة العُرفية كاللفظ، وله الدخول لرعي كلأ وأخذه ونحوه إذا لم يحط عليها بلا ضر، نقله ابن منصور، قال: لأنه ليس لأحد أن يمنعه.

وعنه: مطلقاً، نقله المَرُّوذي وغيره.

وعنه: عكسه، وكرهه في «التعليق» و«الوسيلة» و«التبصرة».

فعلى المذهب: يملك بأخذه، نصَّ عليه، واختار ابنُ عقيل عَدَمه، وخرَّجه رواية من أن النهي يمنع التمليك ويحرم منعه.

والطُّلُول التي يجني منها النحل كالكَلأ وأَولى، ونحلُ ربِّ الأرض أحقُّ، فله منع غيره إن أضَرَّ به »[28].

وقال ابن رشد: «والجمهور على أن النهي إذا ورد لمعنىً في المنهيِّ عنه: أنه يتضمن الفساد، مثل: النهي عن الربا والغرر، وإذا ورد الأمر من خارج لم يتضمن الفساد.

ويُشبه أن يدخل في هذا الباب نهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع الماء؛ لقوله عليه الصلاة والسلام في بعض ألفاظه: أنه نَهَى عن بيع فضل الماء [323أ]؛ ليمنع به الكَلأ[29].

وقال أبو بكر بن المنذر[30]: ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نَهَى عن بيع الماء، ونهى عن بيع فضل الماء ليمنع به الكلأ، وقال: (لا يمنع وهو بئر ولا نَبْع ماء).

واختلف العلماء في تأويل هذا النهي، فحَمَلَه جماعة من العلماء على عمومه فقالوا: لا يحل بيع الماء بحال سواء كان من بئر، أو غدير، أو عين في أرض مملكة أو غير مملكة، غير أنه إن كان متملّكاً كان أحق بمقدار حاجته منه، وبه قال يحيى بن يحيى، قال: أربع لا أرى أن يمنعن: الماء، والنار، والحطب، والكلأ.

وبعضهم خصص هذه الأحاديث؛ لمعارضة الأصول لها، وهو أنه لا يحل مال أحد إلا بطيب نفس منه، كما قال عليه الصلاة والسلام[31]، وانعقد عليه الإجماع[32].

والذين خصَّصُوا هذا المعنى اختلفوا في جهة تخصيصه:

فقال قومٌ: معنى ذلك: أن البئر يكون بين الشريكين يسقى هذا يوماً وهذا يوماً، فيروي زرع أحدهما في بعض يومه، ولا يروي في اليوم الذي لشريكه زرعه، فيجب عليه ألّا يمنع شريكه من الماء بقية ذلك اليوم.

وقال بعضهم: إنما تأويل ذلك في الذي يزرع على مائه فتنهار بئره ولجاره فضل ماء: أنه ليس لجاره أن يمنعه فضل مائه إلى أن يصلح بئره، والتأويلان قريبان، ووجه التأويلين: أنهم حملوا المطلق في هذين الحديثين على المقيد، وذلك أنه نَهَى عن بيع الماء مطلقاً، ثم نَهَى عن منع فضل الماء، فحملوا المطلَق في هذا الحديث على المقيَّد، وقالوا: الفضل هو الممنوع في الحديثين.

وأما مالك[33] فأصل مذهبه: أن الماء متى كان في أرض متملكة منبعه فهو لصاحب الأرض له بيعه ومنعه، إلا أن يَرِد عليه قوم لا ثمن معهم ويخاف عليهم الهلاك، وحمل الحديث على آبار الصحراء التي تتخذ في الأرضين الغير متملكة، فرأى أن صاحبها - أعني: الذي حَفَرها - أولى بها، فإذا روت ماشيته ترك الفضل للناس، وكأنه رأى أن البئر لا تتملك بالإحياء »[34] [323ب].

وقال في «الاختيارات»: «ومن ملك ماءً نابعاً - كبئر محفورة في ملكه، أو عين ماء في أرضه - فله بيع البئر والعَين جميعاً، ويجوز بيع بعضها مشاعاً، كإصبع أو إصبعين من قناة كذا، وإن كان أصل القناة في أرض مباحة، فكيف إذا كان أصلها في أرضه.

قال أبو العباس: وهذا لا أعلم فيه نزاعاً.

وإن كانت العين ينبع ماؤها شيئاً فشيئاً فإنه ليس من شرط المبيع أن يرى جميعه؛ بل ما جرت به العادة برؤيته، وأما ما يتجدد مثل: المنابع، ونَقْع البئر - فلا يشترط أحد رؤيته في بيع ولا إجارة.

وإنما تنازعوا لو باع الماء دون القرار، وفي الصحة قولان بناءً على أنه: هل يُملك أوْ لا؟

ومذهب مالك[35] والحنفية: الصحة، ونصَّ الشافعي عليه، وأنه يُملك[36] وتنازعوا إذا باع الأرض ولم يذكر الماء، هل يدخل أم لا؟ »[37].

وقال أيضاً: «ويجوز بيع الكلأ ونحوه الموجود في أرضه إذا قصد اسْتِنْبَاته»[38].

وقال البخاري: «باب: مَن قال: إن صاحب الماء أحق بالماء حتى يروي؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم (لا يُمنع فضل الماء).

وذكر حديث أبي هريرة رضي الله عنه: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (لا يُمنع فضل الماء ليُمنع به الكلأ)[39].

وفي رواية: (لا تمنعوا فضل الماء لتمنعوا به فضل الكلأ)[40] ».

قال الحافظ: «قوله: (باب: من قال: إن صاحب الماء أحق بالماء حتى يروي) قال ابن بطَّال[41]: لا خلاف بين العلماء أن صاحب الماء أحقُّ بمائه حتى يروي.

قال الحافظ: وما نفاه من الخلاف هو على القول بأن الماء يُملك، وكأنَّ الذين ذهبوا إلى أنه يُملك وهم الجمهور الذين لا خلاف عندهم في ذلك.

والمراد بالفضل: ما زاد على الحاجة.

ولأحمد: (لا يُمنع فضل ماء بعد أن يُسْتَغْنى عنه)[42].

وهو محمول عند الجمهور على ماء البئر المحفورة في الأرض المملوكة، وكذلك في المَوَات إذا كان بصد التملك.

والصحيح عند الشافعية[43]، ونص عليه في القديم وحرملة: أن الحافر يَملك ماءها.

وأما البئر المحفورة في الموات لقصد الارتِفَاق لا التملك فإن الحافر لا يَملك ماءها؛ بل يكون أحق به إلى أن يرتحل.

وفي الصورتين [324أ] يجب عليه بذلك ما يفضل عن حاجته.

والمراد: حاجة نفسه وعياله وزرعه وماشيته، هذا هو الصحيح عند الشافعية[44].

وخص المالكية[45] هذا الحكم بالمَوات، وقالوا في البئر التي في الملك: لا يجب عليه بذلك فضلها، وأما الماء المُحْرز في الإناء فلا يجب بذل فضله لغير المضطر على الصحيح.

قوله: (فضل الماء)، فيه: جواز بيع الماء؛ لأن المنهي عنه منع الفضل لا منع الأصل، وفيه: أنه محل النهي ما إذا لم يجد المأمور بالبذل له ماء غيره، والمراد: تمكين أصحاب الماشية من الماء، ولم يقل أحد: إنه يجب على صاحب الماء مباشرة سقي ماشية غيره مع قدرة المالك.

قوله: (ليمنع به الكلأ)، هو النبات رطبه ويابسه، والمعنى: أن يكون حول البئر كلأ ليس عنده ماء غيره، ولا يمكن أصحاب المواشي رعيه إلا إذا تمكنوا من سقي بهائمهم من تلك البئر؛ لئلا يتضرروا بالعطش بعد الرعي، فيستلزم منعهم من الماء منعهم من الرعي، وإلى هذا التفسير ذهب الجمهور[46].

وعلى هذا: يختص البذل بمَن له ماشية، ويلتحق به الرعاة إذا احتاجوا إلى الشرب؛ لأنهم إذا منعوا من الشرب امتنعوا من الرعي هناك.

ويحتمل أن يقال: يمكنهم حمل الماء لأنفسهم لقلة ما يحتاجون إليه [منه] بخلاف البهائم.

والصحيح الأول، ويلتحق بذلك الزرع عند مالك[47].

والصحيح عند الشافعية[48]، وبه قال الحنفية[49]: الاختصاص بالماشية.

وفرَّق الشافعي - فيما حكاه المُزَني عنه - بين المواشي والزرع: بأن الماشية ذات أرواح يُخشى من عطشها موتها بخلاف الزرع، وبهذا أجاب النووي وغيره[50]، واستدل لمالك بحديث جابر عند مسلم: نهى عن بيع فضل الماء[51]، لكنه مطلَق فيحمل على المقيَّد في حديث أبي هريرة، وعلى هذا: لو لم يكن هناك كلأ يُرعى فلا منع من البيع؛ لانتفاء العِلَّة.

قال الخطابي[52]: والنهي عند الجمهور للتنزيه، فيحتاج إلى دليل يوجب صرفه عن ظاهره.

وظاهر الحديث أيضاً: وجوب بذله مجاناً، وبه قال الجمهور[53].

وقيل: لصاحبه طلب القيمة من المحتاج إليه كما في طعام المضطر.

وتُعُقِّبَ: بأنه يلزم منه جواز المنع حالة امتناع المحتاج من بذلك القيمة.

ورُدَّ بمنع الملازمة؛ فيجوز أن يقال: يجب عليه البذل، وتترتب له القيمة في ذِمَّة المبذول له حتى يكون له أخذ القيمة منه [324ب] متى أمكن ذلك.

نعم؛ في رواية لمسلم: (لا يُبَاعُ فضل الماء)[54]، فلو وجب العوض لجاز له البيع، والله أعلم.

واستدل ابن حبيب من المالكية[55] على أن البئر إذا كانت بين مالكين فيها ماء فاستغنى أحدهما في نوبته كان للآخر أن يسقي منها؛ لأنه ماء فضل عن حاجة صاحبه.

وعموم الحديث يشهد له، وإن خالفه الجمهور، والله أعلم...

إلى أن قال: وروى ابن حبان وصحَّحه من رواية أبي سعيد - مولى بني غفار - عن أبي هريرة بلفظ: (لا تمنعوا فضل الماء، ولا تمنعوا الكلأ، فيهزل المال وتجوع العيال)[56]، والمراد بالكلأ هنا: النابت في الموات فإن الناس فيه سواء.

وروى ابن ماجه من طريق سفيان، عن أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة مرفوعاً: (ثلاثة لا يُمنعن: الماء، والكلأ، والنار)[57]، وإسناده صحيح.

قال الخطابي[58]: معناه: الكلأ ينبت في موات الأرض، والماء [الذي لا يجري][59] في المواضع التي لا تختص بأحد.

قيل: المراد: ما إذا أضرم ناراً في حطب مباح بالصحراء، فليس له منع من ينتفع بها، بخلاف ما إذا أضرم في حطب يملكه ناراً فله المنع »[60].

وقال البخاري أيضاً: «باب: من رأى أن صاحب الحوض أو القِربة أحقُّ بمائه.

وذكر حديث سهل بن سعد رضي الله عنه قال: أُتي رسول الله صلى الله عليه وسلم بقدح فشرب وعن يمينه غلامٌ هو أحدث القوم، والأشياخ عن يساره، قال: (يا غلام، أتأذن لي أن أعطي الأشياخ؟)، فقال: ما كنت لأوثر بنصيبي منك أحداً يا رسول الله، فأعطاه إياه[61].

وحديث أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: (والذي نفسي بيده لأذودن رجالاً عن حوضي كما تُذاد الغريبة من الإبل عن الحوض)[62].

وحديث ابن عباس رضي الله عنهما: قال النبي صلى الله عليه وسلم: (يرحم الله أم إسماعيل، لو تركت زمزم - أو قال: لو لم تغترف من الماء - لكانت عيناً معيناً، وأقبل جُرْهم فقالوا: أتأذنين أن تنزل عندك؟ قالت: نعم، ولا حق لكم في الماء، قالوا: نعم)[63].

وحديث أبي هريرة رضي الله عنه: عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: (ثلاثةٌ لا يكلمهم الله يوم القيامة، ولا ينظر إليهم: رجلٌ حلف على سلعة لقد أعطى بها أكثر مما أعطى وهو كاذبٌ، ورجلٌ حلف على يمين كاذبة بعد العصر ليقتطع بها مال [325أ] رجل مسلم، ورجل منع فضل ماء، فيقول الله: اليوم أمنعك فضلي كما منعت فضل ما لم تعمل يداك)[64] ».

قال الحافظ: «قوله: (باب: من رأى أن صاحب الحوض أو القِربة أحق بمائه).

ذكر فيه أربعة أحاديث:

أحدها: حديث سهل بن سعد، ومناسبته للترجمة ظاهرة إلحاقاً للحوض والقِرْبَة بالقَدَح، فكان صاحب القَدَح أحق بالتصرف يه شرباً وسقياً، وقد خفي هذا على المهلب، فقال: ليس في الحديث إلا أن الأيمن أحق من غيره بالقدح.

وأجاب ابن المُنيِّر[65] بأن مراد البخاري أنه إذا استحق الأيمن ما في القدح بمجرَّد جلوسه واختص به، فكيف لا يختص به صاحب اليد والمتسبب في تحصيله؟!

ثانيها: حديث أبي هريرة في ذكر حوض النبي صلى الله عليه وسلم، ومناسبته للترجمة من ذكره صلى الله عليه وسلم: أن صاحب الحوض يطرد إبل غيره عن حوضه، ولم ينكر ذلك، فيدل على الجواز، وقد خفي على المهلب أيضاً، فقال: إن المناسبة من جهة إضافة الحوض إلى النبي صلى الله عليه وسلم وكان أحق به.

وتَعَقَّبَهُ ابن المنير: بأن أحكام التكاليف لا تنزل على وقائع الآخرة، وإنما استدل بقوله: (كما تُذاد الغريبة من الإبل)، فما جاز لصاحب الحوض طرد إبل غيره عن حوضه إلا وهو أحق بحوضه.

ثالثها: حديث ابن عباس في قصة هاجر وزمزم، أورده مختصراً جدّاً، ومناسبته للترجمة من جهة قولها للذين نزلوا عليها: (ولا حق لكم في الماء، قالوا: نعم)، وقرر النبي صلى الله عليه وسلم على ذلك.

قال الخطابي[66]: فيه أن من أَنْبَطَ ماء في فلاةٍ من الأرض ملكه ولا يشاركه فيه غيره إلا برضاه، إلا أنه لا يمنع فضله إذا استغنى عنه، وإنما شرطت هاجر عليهم ألّا يتملكوه.

رابعها: حديث أبي هريرة، وقد تقدَّم من وجهٍ آخر، وفيه: (ورجل له فضل ماء بالطريق فمنعه من ابن السبيل)[67]، وقال في هذه الطريق: (ورجل منه فضل مائه، فيقول الله: اليوم أمنعك فضلي كما منعت فضل ما لم تعمل يداك)، ومناسبته للترجمة من جهة أن المعاقبة وقعت على منعه الفضل، فدل على أنه أحق بالأصل »[68].

وقال البخاري أيضاً: «باب: بيع الحطب والكلأ. وذكر حديث الزبير بن العوام رضي الله عنه: عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: (لأن يأخذ أحدكم أَحْبُلاً فيأخذ حُزْمَةً من حطب فيبيع فيكف الله بها وجهه خيرٌ له من أن يسأل الناس أُعطي أم مُنِع)[69].

وحديث أبي هريرة نحوه[70].

وحديث علي رضي الله عنه: أصبتُ شَارِفاً مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في مغنم يوم بدر، قال: وأعطاني رسول الله صلى الله عليه وسلم شارفاً أخرى [325ب]، فأنختهما يوماً عند باب رجلٍ من الأنصار، وأنا أريد أن أحمل عليهما إِذْخِراً لأبيعه، ومعي صائغ من بني قينقاع، فأستعين به على وليمة فاطمة... الحديث[71] ».

قال الحافظ: «قوله: (باب: بيع الحطب والكَلَأ) - بفتح الكاف واللام بعده همزة بغير مد - وهو: العشب رطبه ويابسهُ، وموضع هذه الترجمة من (كتاب الشرب) اشتراك الماء والحطب والمرعى في جواز انتفاع الناس بالمباحات منها من غير تخصيص.

قال ابن بطال[72]: إباحة الاحتطاب في المباحات والاختلاء من نبات الأرض متفق عليه حتى يقع ذلك في أرض مملوكة، فترتفع الإباحة، ووجهه أنه إذا ملك بالاحتطاب والاحتشاش فلأن يملك بالإحياء له أَولى.

ثم أورد المصنف ثلاثة أحاديث:

أولها وثانيها: حديث الزبير بن العوام وأبي هريرة بمعناه في الترغيب في الاكتساب بالاحتطاب.

ثالثها: حديث علي في قصة شارفيه مع حمزة بن عبد المطلب، والشاهد منه قوله: وأنا أريد أن أحمل عليهما إذخراً لأبيعه، فإنه دلَّ على ما ترجم به من جواز الاحتطاب والاحتشاش»[73].