شرط الذكورة في القضاء من الشروط المختلف فيها

ملخص الرسالة

بسم الله الرحمن الرحيم

شرط الذكورة في القضاء من الشروط المختلف فيها

وبعد، فإن من شروط القاضي التي حكى فيها الخلاف والإجماع: الذكورة في القاضي، وللعلماء في اعتبار هذا الشرط من عدمه، ثلاثة مذاهب:

• المذهب الأول: أن الذكورة شرط لتولي القضاء مطلقاً، وقال به جمهور الفقهاء من المالكية، والشافعية، والحنابلة.

• المذهب الثاني: أن الذكورة شرط جواز لا شرط صحة، إلا في الحدود والقصاص، وقال به الحنفية.

• المذهب الثالث: أن الذكورة ليست شرطاً مطلقاً، فيجوز للمرأة أن تتولى القضاء في جميع الأحكام، وقال به ابن حزم من الظاهرية، وقد عزي هذا القول إلى ابن جرير الطبري، ولم يثبت ذلك عنه في شيء من كتبه، وقد نفى صحة هذه النسبة إليه، أبو بكر ابن العربي في أحكام القرآن، قال رحمه الله: ولم يصح ذلك عنه، ولعله - يعني إن صح - كما نقل عن أبي حنيفة أنها تقضي فيما تشهد به.اهـ

الأدلة:

وفيما يلي ذكر أدلة هذه الأقوال مع مناقشتها:

أولاً: أدلة أصحاب القول الأول، القائلين بأن الذكورة شرط مطلقاً:

استدل أصحاب هذا القول بأدلة من الكتاب، والسنة، والقياس:

فأما من الكتاب:

1- قوله تعالى: ﴿ الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ ﴾ فحصر الله القوامة في الرجال، لاشتمالهم على كمال العقل، وصواب الرأي، وولاية المرأة للقضاء يجعل القوامة لها على الرجال، وهو يخالف ما تدل عليه الآية من أن القوامة للرجال على النساء، لا العكس، والآية عامة في القيام عليهن في جميع الأمور، إلا ما دل الدليل على إخراجه، كالنظارة على الوقف، ونحو ذلك من الولايات الخاصة.

2- قوله تعالى: ﴿ أَوَمَنْ يُنَشَّأُ فِي الْحِلْيَةِ وَهُوَ فِي الْخِصَامِ غَيْرُ مُبِينٍ ﴾ فقد وصف الله المرأة بأنها لا تحسن البيان عند خصومتها لنيل حقها وإثباته، فإذا كانت في خصومتها لا تبين، فمن باب أولى ألا تصلح لتولي الفصل في خصومات غيرها.

ولم أر أحداً أستدل بهذه الآية صراحة على ذلك غير القاضي ابن الزملكاني، وقد يناقش بأنه لا يلزم من عدم بيانها لحق نفسها ألا يحصل منها تبين لحق غيرها، لأن معرفة حق الغير يكون بالنظر في الأدلة والبيانات ونحو ذلك، مما متعلقة العقل مع العلم والفهم، ولا دخل للسان والبيان في ذلك، ولأجل ذلك لم يشترط أحد أن يكون القاضي من الفصحاء والبلغاء، بل أجاز جماعة من الفقهاء قضاء الأبكم، مما يؤكد المفارقة وعدم الملازمة المذكورة.

ومن السنة:

1- حديث أبي بكره رضي الله عنه قال: لما بلغ النبي صلى الله عليه وسلم أن فارساً ملّكوا ابنة كسرى قال «لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة» أخرجه البخاري، فنفى صلى الله عليه وسلم الفلاح عن كل من جعل ولاية أمره إلى النساء، لأن (قوم) في الحديث جاءت نكرة في سياق النفي، والنكرة في سياق النفي تفيد العموم، ونفى الفلاح معناه حصول الخسران، وحصول الخسران ضرر، والضرر يجب إزالته، ولا يتم ذلك إلا بمنع المرأة من القضاء. وقد نوقش بأن المراد بالولاية هنا: الولاية العامة كما يفيده سبب ورود الحديث، وأجيب بأن منطوق الحديث عام في كل الولايات، لأن أمرهم في الحديث، مفرد مضاف، والمفرد المضاف يفيد العموم عند الأصوليين، وإذا ثبت العموم في اللفظ، فإن العبرة به لا بسببه.

2- قوله صلى الله عليه وسلم في حديث أبي سعيد الخدري المتفق عليه «ما رأيت من ناقصات عقل ودين أذهب للب الرجال الحازم من إحداكن» يعني النساء عموماً، فأثبت في الحديث أن جنس النساء ناقصات عقل ودين، ومن المعلوم أو ولاية القضاء تحتاج إلى كمال في الدين والعقل، وذلك منتف في المرأة من حيث الجنس كما في الحديث، فإن قيل: إن من النساء من هن أكمل عقلا من كثير من الرجال، فالجواب: أن معرفة كمال العقل على سبيل التمام يصعب ضبطه بالنسبة للنساء، ولو فرض ضبطه فإنه من النادر الذي لا حكم له، بدليل أنه لا أحد يقول: إنه لو حصل ذلك، جعلت شهادتها مساوية لشهادة الرجل مطلقاً.

3- حديث بريدة عند أبي داود وغيره «القضاء ثلاثة: واحد في الجنة، واثنان في النار، فأما الذي في الجنة، فرجل عرف الحق فقضى به، ورجل عرف الحق وجار في الحكم، فهو في النار، ورجل قضى للناس على جهل فهو النار»«رجل.. ورجل» فدل بمفهومه على خروج المرأة. قال المجد في المنتقي: وهو دليل على اشتراط كون القاضي رجلا. قال الشوكاني: لقوله فيه:

ومن القياس:

أن القضاء كالإمامة العظمى، بجامع الولاية في كل، فكما أن الولاية العظمى لا يصح أن تتولاها المرأة بالإجماع، فذلك القضاء، لأن المعنى الذي منعت لأجله من تولي الإمامة العظمى، موجود في ولايتها للقضاء.

ثانياً: أدلة أصحاب القول الثاني، القائلين بأنه شرط جواز لا صحة، إلا في الحدود والقصاص:

استدلوا بقياس قضاء المرأة على شهادتها، فكما أنه يجوز لها أن تشهد في أحكام الأموال والأبدان، فيجوز لها أن تقضي فيما يتعلق بذلك، لأن أهلية القضاء تدور مع أهليه الشهادة. واعترض عليه بأنه قياس فاسد من وجهين:

1- أنه في مقابلة النص.

2- أنه قياس مع الفارق، لأن القضاء حكم ناتج عن نظر وتمحيص، وليس شهادة مجردة، بدليل أنه لا يصح قضاء الجاهل إجماعاً.

ثالثاً: أدلة أصحاب القول الثالث، القائلين بالجواز مطلقا:

استدلوا: بأن الأصل في الأشياء الإباحة ما لم يقم دليل المنع، فكل من يصلح للفصل في الخصومة فإنه تجوز وتصح ولا يته للقضاء. وأجيب عليه: بأن دليل المنع قائم بما ذكره الجمهور من الأدلة السابقة.

2- حديث ابن عمر «والمرأة راعية على بيت زوجها وولده» فأخبر صلى الله عليه وسلم أن المرأة راعية، والراعي من يتولى رعاية غيره، والقضاء رعاية للغير، فيصح تولية المرأة للقضاء وأجيب على ذلك: بأن الحديث قصر رعايتها على بيت زوجها وولده، والأصل منع رعايتها على الرجال كما تقدم إلا ما خصه الدليل من بعض الولايات الخاصة كهذا الحديث فلا يتعدى ذلك، وعند التأمل فإن الحديث قد يصلح دليلاً للجمهور من جهة اعتبار مفهوم المخالفة في الحديث.

3- أن «عمر رضي الله عنه ولي امرأة على أمر السوق»، وهذا يدل على جواز تولي المرأة لسائر الولايات الأخرى. وأجيب: بأن الخبر لا أصل له، وقد جعله أبو بكر بن العربي من دسائس المبتدعة.

الترجيح:

يترجح بلا شك القول الأول، لقوة أدلته، وسلامتها من المعارضة في الجملة، ومما يدل على ضعف غيره: الإجماع العلمي على قصر ولاية القضاء على الرجال، مع أنه سرى في الأمة التزام الخلفاء بالمذهب الحنفي قروناً طويلة، قال ابن قدامة في المغني: لم يول النبي صلى الله عليه وسلم، ولا أحد من خلفائه، ولا من بعدهم امرأة قضاءً ولا ولاية بلد، فيما بلغنا، ولو جاز ذلك لم يخل منه جميع الزمان غالباً.اهـ فالمسألة لا تعد والخلاف النظري فقط كالخلاف في حكم كشف الوجه بالنسبة للمرأة[1] والله وأعلم.

تنبيه: نقل البغوي في شرح السنة: الاتفاق على أن المرأة لا تصلح للقضاء، وكأنه لم يعتبر خلاف ابن حزم لحدوثه، واعتبر الماوردي وغيره: الإجماع على منع وبطلان ولاية المرأة للقضاء في الحدود والقصاص، ولم يعتبر بخلاف من خالف. وإذا لمن نعتبر كلام ابن حزم، فإن نقول: إن الإجماع قائم على منع تولي المرأة للقضاء.

والقول المرجح:

هو الموافق للمادة (31) من نظام القضاء في المملكة، فقد نصت على أنه يشترط في القاضي ستة شروط، الثالث منها: تمتعه بالأهلية الكاملة المعتبرة شرعاً في القضاء، وهو ما تفيده صياغة تلك الشروط.