مقدمة قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959م

مقدمة قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959

محاضرات في الأحوال الشخصية (2)

محاور المحاضرة:

أولاً: القرابة ودرجاتها.

ثانياً: نص مقدمة قانون الأحوال الشخصية.

ثالثاً: مضامين المقدمة.

المحور الأول: القرابة ودرجاتها:

تعد الأسرة المحور الأساس لأحكام قانون الأحوال الشخصية، وقد جاء في المادة 38 من القانون المدني: أن أسرة الشخص تتكون من ذوي قرباه، ويعتبر من ذوي القربى من يجمعهم أصل مشترك، وهذا معناه أن الحديث عن الأسرة ينطبق من حيث المضمون على القرابة.

وتنقسم القرابة على قسمين:

الأول: القرابة المباشرة، وتسمى خط النسب المستقيم، وهي الصلة بين الأصول والفروع، فالآباء والأمهات أصول لأولادهم، وأولادهم فروع لهم.

الثاني: القرابة غير المباشرة، وهم الحواشي، وتسمى أيضاً خط النسب المنحرف، وهي الرابطة ما بين أشخاص يجمعهم أصل مشترك دون أن يكون أحدهم فرعاً للآخر. فالشخص مع أخيه يجمعهما أصل مشترك وهو أبوهما، لكن أحدهما ليس فرعاً للآخر بل كل منهما فرع لأبيه.

ولمعرفة درجات القرابة والمصاهرة أهمية كبيرة باعتبار تعلقها بالحقوق والواجبات والآثار المترتبة عليها، وتتم معرفة درجة القرابة المباشرة باعتبار كل فرع درجة عند الصعود إلى الأصل بخروج هذا الأصل، فلو تصورنا العلاقة بين أحمد ومصطفى علماً أن أحمد هو الأب ومصطفى هو الابن، فنجد أن القرابة بينهما من الدرجة الأولى؛ لأن أحمد درجة ومصطفى درجة، ولو طرحنا الأصل وهو أحمد، لبقي مصطفى وهو واحد، فتكون القرابة من الدرجة الأولى.

وتتم معرفة درجة قرابة الحواشي بعد الدرجات صعوداً من الفرع إلى الأصل المشترك ثم نزولاً منه إلى الفرع الآخر، وكل فرع يعتبر درجة دون أن يحسب الأصل المشترك، فدرجة القرابة بين أخوين تكون من الدرجة الثانية، فلو فرضنا أن محمد وحسن أخوان وهما فرعان لأبيهما علي، وكل واحد من هؤلاء درجة، فإذا أسقطنا الأصل وهو الأب بقيت درجتان، فتكون القرابة بين محمد حسن من الدرجة الثانية.

وتتم معرفة درجة القرابة بالمصاهرة باحتساب الزوج والزوجة درجة واحدة، باعتبارهما شخصاً واحداً، وبهذا الاعتبار تكون زوجة الابن في الدرجة الأولى من درجات المصاهرة بالنسبة إلى والدي زوجها، والعكس كذلك، أن زوج البنت يكون في الدرجة الأولى بالنسبة إلى والدي زوجته.

المحور الثاني: نص مقدمة قانون الأحوال الشخصية:

رقم 188 لسنة 1959م.

نص المقدمة:

المادة الأولى:

• تسري النصوص التشريعية في هذا القانون على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها.

• إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون.

• تسترشد المحاكم في كل ذلك بالأحكام التي أقرها القضاء والفقه الإسلامي في العراق وفي البلاد الإسلامية الأخرى التي تتقارب قوانينها من القوانين العراقية.

المادة الثانية:

• تسري أحكام هذا القانون على العراقيين إلا من استثني منهم بقانون خاص.

• تطبق أحكام المواد 19- 20 – 21 – 22 – 23 – 24 من القانون المدني في حالة تنازع القوانين من حيث المكان.

المحور الثالث: مضامين مقدمة قانون الأحوال الشخصية:

تضمنت مقدمة قانون الأحوال الشخصية العراقي قواعد عامة في المادتين الأولى والثانية بهدف وضع منهج عام لتطبيق هذا القانون.

أولاً: فقد نصت الفقرة الأولى من المادة الأولى على سريان النصوص التشريعية في هذا القانون على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها. ومقتضى هذه الفقرة من القانون أن القاضي وظيفته أخذ الأحكام من ألفاظ النصوص وعباراتها.

وهذه الفقرة في حقيقتها تعد منهجاً أصولياً يعتمد عليه القاضي ومن في حكمه في التعامل مع النصوص الشرعية والقانونية، وهو قاعدة من قواعد أصول الفقه تدخل تحت باب دلالات الألفاظ في علم أصول الفقه، ومعلوم عند المتخصصين أن هناك فارقاً بين ألفاظ النصوص وعباراتها، فالأولى تدخل في نطاق المنطوق الصريح الذي لا يحتمل إلا معنى واحداً، بينما الثانية – وأعني بها العبارات – تحتمل معنيين فأكثر، وإليك تفصيل ذلك وأمثلته:

• ألفاظ النصوص: وتسمى أيضاً النص، والمنطوق الصريح، ومعناه: دلالة اللفظ على الحكم صراحة في محل النطق، والنص في هذه الحالة لا يكون مفتقراً إلى النية، بمعنى أن مجرد التلفظ به يترتب عليه الحكم بغض النظر عن قصده، إلا في حالات خاصة، ومن أمثلة ذلك: ألفاظ النكاح والطلاق والرجعة، فلو قال لرجل: زوجتك ابنتي، فقال الرجل: قبلت، تم العقد وترتبت عليه آثاره، وإن كانا مازحين، ولو قال لزوجته: أنت طالق، وقع الطلاق بمجرد التلفظ به، وإن كان مازحاً، ولو قال لمطلقته: راجعتك، رجعت إلى عقده بمجرد تلفظه بذلك، وهذه الألفاظ وأمثالها صريحة من حيث احتمالها معنى واحداً فقط، ولذلك لم تفتقر إلى نية وقصد، وقد جاء في الحديث: " ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق والرجعة".

• فحوى الألفاظ: تسمى المنطوق غير الصريح: وهي دلالة اللفظ على الحكم إشارة أو اقتضاء أو إيماء، ومعنى هذا أن الفحوى تتضمن ثلاثة أقسام: الأولى: إشارة اللفظ وتسمى أيضاً دلالة الإشارة، وهي من حيث معناها: الدلالة العقلية الالتزامية التابعة للمنطوق الصريح، مثاله: قوله تعالى: ﴿ وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا ﴾ وقوله تعالى: ﴿ وَفِصَالُهُ فِي عَامَيْنِ ﴾ ، فهذان نصان صريحان في الدلالة، فأما الأول فقد نص على أن الحمل والفصل ثلاثون شهراً، وأما الثاني فقد نص على أن الفصال يكون في عامين، والدلالة الإشارية المأخوذة من النصين مجتمعين هي أن أقل الحمل ستة أشهر على اعتبار أن الفصل يكون عامين وهما أربعة وعشرون شهراً فما بقي يكون لأقل الحمل. ومن أمثلته كذلك: قوله تعالى: ﴿ أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيَامِ الرَّفَثُ إِلَى نِسَائِكُمْ ﴾، والآية متعلقة بجواز وطء الزوجة في ليل رمضان وقد أباحت الجماع من أول الليل إلى آخره، فيكون في أي وقت منه، فلو جامع زوجته في آخر لحظة من الليل لجاز ذلك شرعاً، وهذه هي الدلالة الصريحة، والدلالة الإشارية هنا هي أن المجامع لزوجته في آخر لحظة من الليل يصبح جنباً قطعاً، فاستنبط العلماء جواز الصوم مع الجنابة.

والثانية: دلالة الاقتضاء:

وهي أن يقدر الكلام بمحذوف لو لم يقدر لكان الكلام معيباً، مثاله قوله تعالى: ﴿ فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ عَلَى سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَيَّامٍ أُخَرَ ﴾، والآية جاءت في سياق الأعذار المبيحة للفطر في رمضان، إلا أن فيها حذفاً يلزم تقديره وبيانه، وهو: فأفطر، فيكون السياق فمن كان منكم مريضاً أو على سفر فأفطر فعدة من أيام أخر. ومثال آخر قوله عليه الصلاة والسلام: "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه"، وهنا الأخذ بظاهر النص يعارضه الواقع، فنجد أن الخطأ والنسيان والإكراه موجود في واقع المسلمين لم يرفع، وحينئذ لا بد من التقدير وهو: الإثم، فيكون السياق رفع عن أمتي إثم الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه.

والثالثة: دلالة الإيماء:

وهي اقتران الحكم بوصف يكون له علة وجوداً وعدماً، مثاله قوله تعالى: ﴿ وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا ﴾، فالآية صرحت بالحكم وقرنته بوصف السرقة، وهذا الاقتران دليل على العلية والسببية، فكون ترتب الحكم وهو القطع على السرقة، فهذا يعني أن سبب وعلة القطع هو السرقة. ومثال آخر: قوله تعالى: ﴿ الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ ﴾، فالحكم هنا وهو الجلد مائة جاء مقترناً بالزنى، والاقتران هنا لا يدل إلا على العلية والسببية.

وما يؤخذ على هذه الفقرة اقتصارها في الحكم على الألفاظ والعبارات وتجاوز المفاهيم موافقة ومخالفة، ولكن الذي يظهر أن الدافع وراء هذا التقييد عدم فتح المجال للقاضي للاجتهاد وفق رأيه بعيداً عن النص القانوني.

ومحل الاجتهاد في نص هذه الفقرة أن على القاضي استخدام قاعدة المفهوم الأصولية وليس الاقتصار على قاعدة المنطوق كما تقدم آنفاً، والمفهوم بالاعتبار الأصولي هو: ما دل عليه اللفظ في غير محل النطق، وينقسم على قسمين: الأول: مفهوم الموافقة: وهو إثبات حكم المنطوق به لمسكوت عنه إما على سبيل الأولوية أو المساواة. مثال الأول: قوله تعالى: ﴿ فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ ﴾، فالآية منطوقها حرمة التأفف على الوالدين، ولكن الآية هنا نبهت بالأدنى على الأعلى، بمعنى أن تحريم التأفف وهو مجرد رفع الصوت على الوالدين يستلزم حرمة كل فعل يكون أكثر منه، كضربهما مثلاً. ومثال الثاني: قوله تعالى: ﴿ إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا وَسَيَصْلَوْنَ سَعِيرًا ﴾، فتحريم أكل أموال اليتامى يساويه من حيث الحكم حرقها أو إتلافها بغير وجه حق.

وأما الثاني، فهو مفهوم المخالفة:

وهو إثبات نقيض حكم المنطوق به لمسكوت عنه، ومثاله: قوله تعالى: ﴿ فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً ﴾، فالنص دال بمنطوقه على أن خوف الجور في رعاية شؤون الأسرة يستدعي الاقتصار على زوجة واحدة، وأما دلالة مفهوم المخالفة في النص فهي أن عدم الخوف من الجور يبيح تعدد الزوجات. ومثال آخر: قوله تعالى: ﴿ وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ ﴾، وفيه دلالة المنطوق على أن المطلقة إذا كانت حاملاً فيلزم الرجل النفقة عليها، وعكسها بدلالة المفهوم إن لم تكن حاملاً لا نفقة لها على الرجل.

ثانياً: ونصت الفقرة الثانية من المادة نفسها في حالة عدم وجود نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون. وهذا النص فيه الإشارة إلى أن قانون الأحوال الشخصية مبني على أحكام الشريعة الإسلامية مراعياً تحقيق مقاصدها في هذا الباب، مع الأخذ بنظر الاعتبار أن هذا النص في الفقرة الثانية قد أشار إلى الحقيقة في العجز عن الإحاطة والشمول بكل الوقائع والحوادث التي تحتاج إلى حكم شرعي في إطار الأحوال الشخصية، فيبقى القضاء بلا شك مرتبطاً بالشريعة الإسلامية باعتبارها مرجعاً ملزماً في الأحوال الشخصية.

ثالثاً: نصت الفقرة الثالثة من المادة ذاتها على الاسترشاد بالأحكام التي أقرها القضاء والفقه الإسلامي في العراق وفي البلاد الإسلامية الأخرى التي تتقارب قوانينها من القوانين العراقية. وإنما ضمّن هذه الفقرة في حالة الافتقار إلى حكم منصوص عليه في قانون الأحوال الشخصية العراقي، يلجأ إلى الاقتباس من القوانين في الدول المجاورة مما يكون ملائماً لنصوص القانون العراقي، متضمناً عدم تقييد القضاء بمذهب معين خلافاً لبعض الدول الإسلامية التي جعلت قضائها مذهبياً، وشأن هذا الاقتباس اعتراف القضاء العراقي بعدم قدرة القاضي على الاجتهاد المباشر.

رابعاً: ونصت الفقرة الأولى من المادة الثانية على سريان أحكام القانون على العراقيين إلا من استثني بقانون خاص. وهذا أمر معتبر شرعاً وقانوناً، إذ ليس من العدل إلزام الناس بالقانون المعني به أهله خاصة دون غيرهم، ولذلك عامل غير العراقيين، أو العراقيين من أهل الملل الأخرى غير الإسلام معاملة خاصة وجعل لهم قانونهم الخاص بهم، استناداً على القاعدة الشرعية التي تصلح أن تكون قاعدة قانونية عامة: قاعدة الاختيار واللاإكراه، فجاء قانون الأحوال الشخصية لغير العراقيين رقم 78 لسنة 1938م، وأما العراقيون من غير المسلمين فقد نظم أحوالهم الشخصية القانون رقم 32 لسنة 1947م.

خامساً: ونصت الفقرة الثانية من المادة الثانية على تطبيق أحكام المواد 19- 20 – 21 – 22 – 23 – 24 من القانون المدني في حالة تنازع القوانين من حيث المكان. ووجه جعل هذه المواد من القانون المدني جزءاً من قانون الأحوال الشخصية؛ لأن المقنن العراقي أدرك أن هذه المواد لا تتعارض مع قواعد الشريعة وأصولها، على اعتبار أنها قواعد تنظيمية لا تمس جوهر الشريعة وأحكامها.