مسألة الاستبراء

مسألة الاستبراء

قوله: "من ملك أمة - يوطأ مثلها - ببيع، أو هبة، أو سبي، أو غير ذلك، من صغير وذكر وضدهما، حرم عليه وطؤها ومقدماته قبل استبرائها..." إلى آخره[1].

قال في "المقنع": "ويجب الاستبراء في ثلاثة مواضع:

أحدها: إذا ملك أمة لم يحل له وطؤها ولا الاستمتاع بها بمباشرة ولا قبلة حتى يستبرئها إلا المسبية، هل له الاستمتاع بها فيما دون الفرج؟ على روايتين[2] سواء ملكها من صغير أو كبير أو رجل أو امرأة، وإن أعتقها قبل استبرائها لم يحل له نكاحها حتى يستبرئها، ولها نكاحُ غيره إن لم يكن بائعها يطؤها، والصغيرة التي لا يوطأ مثلها هل يجب استبراؤها؟ على وجهين[3].

وإذا اشترى زوجته، أو عجزت مكاتبته، أو فك أمته من الرهن، أو أسلمت المجوسية أو المرتدة أو الوثنية أو التي حاضت عنده، أو كان هو المرتد فأسلم، أو اشترى مكاتبة ذوات رحمه فحضن عنده ثم عجز، أو اشترى عبده التاجر أمة فاستبرأها ثم أخذها سيده حلت بغير استبراء.

وإن وجد الاستبراء في يد البائع قبل القبض أجزأ، وعنه[4]: لا يجزئ، وإن باع أمته ثم عادت إليه بفسخ أو غيره بعد القبض وجب استبراؤها، وإن كان قبله فعلى روايتين[5].

وإن اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج قبل الدخول لزمه استبراؤها، وإن كان بعده لم يجب في أحد الوجهين[6].

الثاني: إذا وطئ أمته ثم أراد تزويجها لم يجز حتى يستبرئها، وإذا أراد بيعها فعلى روايتين[7]، وإن لم يطأها لم يلزمه استبراؤها في الموضعين.

الثالث: إذا أعتق أم ولده أو أمة كان يصيبها أو مات عنها لزمها استبراء نفسها إلا أن تكون مزوّجة أو معتدة فلا يلزمها استبراء.

وإن مات زوج أم ولد أو سيدها ولم يعلم السابق منهما، وبين موتهما أقل من شهرين وخمسة أيام لزمها بعد موت الآخر منهما عِدَّة الحرَّة من الوفاة حسبُ، وإن كان بينهما أكثر من ذلك أو جهلت المدة لزمها بعد موت الآخر منهما أطولُ الأمرين من عِدَّة الحرة أو الاستبراء، وإن اشترك رجلان في وطء أمة لزمها استبراءان.

فصل: والاستبراء يحصل بوضع الحمل إن كانت حاملًا، أو بحيضة إن كانت ممن تحيض، أو بمضي شهر إن كانت آيسة أو صغيرة، وعنه[8]: بثلاثة أشهر، اختاره الخرقي، وإن ارتفع حيضها ما تدري ما رفعه فبعشرة أشهر، نصَّ عليه[9].

وعنه[10] في أم الولد إذا مات سيدها اعتدت أربعة أشهر وعشرًا، والأول أصح"[11].

قال في "الحاشية": "قوله: إذا ملك أمة لم يحل له وطؤها ولا الاستمتاع بها بمباشرة ولا قبلة حتى يستبرئها، وسواء كانت بكرًا أو ثيبًا، صغيرة أو كبيرة، ممن تحمل أو ممن لا تحمل.

هذا المذهب[12]، وبه قال الحسن وابن سيرين، وأكثر أهل العلم منهم مالك[13] والشافعي[14] وأصحاب الرأي[15].

وقال ابن عمر: لا يجب استبراء البِكر. وهو قول داود[16]، واختاره الشيخ تقي الدين، وكذلك الآيسة، ومن أخبره صادق إنه لم يطأ أو إنه استبرأ؛ لأن الغرض بالاستبراء معرفة براءتها من الحمل، وهو معلوم في البِكر، وعن أحمد[17] يختص التحريم بالوطء فقط، ذكرها في "الإرشاد"، وبه قال الحسن، واختاره ابن القيم في "الهدي"[18]، واحتج بجواز الخلوة والنظر، وقال: لا أعلم في جواز هذا نزاعًا، فعليها: يجوز الاستمتاع بما دون الفرج.

وقال الليث: إن كانت ممن لا تحمل لم يجب استبراؤها.

ولنا ما رواه أحمد وأبو داود والبيهقي بإسناد جيد عن أبي سعيد مرفوعًا: "لا توطأ حامل حتى تضع، ولا غير حامل حتى تحيض حيضة" وأخرجه الحاكم وصحَّحه[19]، وأعلَّه ابن القطان بشريك القاضي[20]، وقد أخرج له مسلم؛ ولأنه سببٌ وجب الاستبراء به فلم يفترق الحال فيه بين البِكر والثيِّب التي تحمل والتي لا تحمل وكالعِدَّة.

قوله: إلا المسبية هل له الاستمتاع بها فيما دون الفرج؟ على روايتين: إحداهما: لا يحل، وهو المذهب[21] قياسًا على العِدَّة؛ لأنه استبراء يحرم الوطء فحرم دواعيه كالعدَّة وكالمبيعة.

والثانية[22]: لا يحرم، صححه القاضي في "المُجرد" وصاحب "البلغة"؛ لما روي عن ابن عمر أنه قال: وقع في سهمي يوم جلولاء جارية كأن عنقها إبريق فضة فما ملكت نفسي أن قمت إليها فقبلتها والناس ينظرون[23]؛ ولأنه لا نص في المسبية ولا يصح قياسها على المبيعة؛ لأنها يحتمل أن تكون أم ولد البائع فيكون مستمتعًا بأم ولد غيره، والمسبية مملوكة له على كل حال، وإنما حرم وطؤها لئلا يسقي ماؤه زرع غيره.

قوله: سواء ملكها من صغير أو كبير أو رجل أو امرأة، هذا المذهب[24]، وكذا من مجبوب ورجل قد استبرأها ثم لم يطأها؛ لحديث أبي سعيد.

وعنه[25]: لا يلزم الاستبراء إذا ملكها من طفل أو امرأة.

قال في "الإنصاف"[26]: وهو مقتضى قواعد الشيخ تقي الدين.

فائدة: لو ملكتها امرأة من امرأة أخرى لم يجب استبراؤها على الصحيح من المذهب[27].

قوله: "وإن أعتقها قبل استبرائها لم يحل له نكاحها حتى يستبرئها"، هذا المذهب[28]، وبه قال الشافعي[29].

وعن أحمد[30]: يصح النكاح ولا يطؤها حتى يستبرئها.

وقال أصحاب الرأي[31]: له ذلك، ويُروى أن الرشيد اشترى جاريةً، فتاقت نفسه إلى جماعها قبل استبرائها فأمره أبو يوسف أن يعتقها ويتزوجها ويطؤها.

قال أبو عبد الله: وبلغني أن المهدي اشترى جارية فأعجبته، فقيل له: اعتقها وتزوجها.

قال أبو عبد الله: ما أعظم هذا، أبطلوا الكتاب والسُّنة، جعل الله على الحرائر العِدَّة من أجل الحمل، فليس من امرأة تطلق أو يموت زوجها إلا وتعتد من أجل الحمل، وسَنَّ رسول الله صلى الله عليه وسلم استبراء الأمة بحيضة من أجل الحمل، يشتريها، ثم يعتقها على المكان، ثم يتزوجها، فيطؤها رجل اليوم، ويطؤها آخر غدًا، فإن كانت حاملًا كيف يصنع، هذا نقض الكتاب والسُّنة، قال النبي صلى الله عليه وسلم: "لا توطأ حامل حتى تضع، ولا غير الحامل حتى تحيض"([32])، وهذا لا يدري أهي حامل أم لا؟ ما أسمج هذا؟!

إذا ثبت هذا ليس له تزويجها لغيره قبل استبرائها، وسواء في ذلك الشراء من رجل يطؤها أو لا ممن لا يمكنه الوطء ولو من امرأة.

وقال الشافعي[33]: إذا اشتراها ممن لا يطؤها فله تزويجها سواء أعتقها أو لم يعتقها، وله أن يتزوجها إذا أعتقها؛ لأنها ليست فراشًا، وقد كان لسيدها تزويجها قبل بيعها.

ولنا: عموم الحديث؛ ولأنها أمة يحرم عليه وطؤها قبل استبرائها فحرم عليه تزويجها والتزوج بها.

قوله: "ولها نكاح غيره إن لم يكن بائعها يطؤها".

يعني: إذا أعتقها في هذه الصورة؛ لأنها حرة لم تكن فراشًا فأبيح لها النكاح كما لو أعتقها البائع، وفارق ما إذا أراد سيدها نكاحها، فإنه لم يكن لها وطؤها بملك اليمين فلم يكن له أن يتزوجها كالمعتدَّة.

وعنه[34]: ليس لها ذلك، قدمه في "المُحرر" و"النظم" و"الفروع".

قال في "الإنصاف": وهو المذهب[35] على ما اصطلحناه، وفي النفس من كون هذا المذهب بتقديم هؤلاء شيء، فإن صاحب "المُحرر" و"النظم" وإن كانا قدماه فقد صححا غيره.

قوله: "والصغيرة التي لا يوطأ مثلها هل يجب استبراؤها؟" على وجهين:

أحدهما[36]: لا، وهو المذهب، وبه قال مالك[37] وصححه المصنف والشارح واختاره ابن أبي موسى؛ لأن سبب الإباحة متحقق، وليس على تحريمها دليل، فإنه لا نص فيه، ولا معنى نص، ولا يراد براءة الرحم.

والثانية[38]: يجب، وهو ظاهر كلام أحمد في أكثر الروايات عنه والخِرقي وابن البناء والشيرازي، واختاره ابن عبدوس في "تذكرته".

قوله: "وإن وجد الاستبراء في يد البائع قبل القبض أجزأ".

هذا المذهب[39]؛ لأن الملك ينتقل به، ووكيل البائع إذا وجد الاستبراء في يده كهو على الأصح.

قوله: "وعنه[40]: لا يجزئ"؛ لأن القصد معرفة براءتها من ماء البائع، ولا يحصل ذلك مع كونها في يده، واختاره ابن عبدوس.

قوله: وإن باع أمته ثم عادت إليه بفسخ أو غيره بعد القبض وجب استبراؤها؛ لأنه تجديد ملك.

قوله: وإن كان قبله فعلى روايتين:

إحداهما[41]: لا يجب استبراؤها، وبه قال أبو حنيفة[42]؛ لأنه لا فائدة في الاستبراء مع يقين البراءة.

والثانية: يجب، وهو المذهب[43]، وبه قال الشافعي[44]؛ لأنه تجديد ملك.

قوله: والاستبراء يحصل بوضع الحمل إن كانت حاملًا، أو بحيضة إن كانت ممن تحيض، أو بمضي شهر إن كانت آيسة أو صغيرة، وكذا لو بلغت ولم تحض.

هذا المذهب[45] قدّمه في "المُحرر" و"الفروع" وجزم به في "الوجيز"؛ لأن الأشهر أقيمت مقام الحيض في عِدَّة الحرَّة والأمة.

قوله: "وعنه[46]: بثلاثة أشهر" اختارها أبو بكر والقاضي وابن عقيل والمصنف.

قال في "الفروع": وهي أظهر.

قال أحمد: إنما قلنا بثلاثة أشهر من أجل الحمل؛ فإن عمر بن عبد العزيز سأل عن ذلك جمعًا من أهل العلم والقوابل فأخبروا أن الحمل لا يتيقن في أقل من ثلاثة أشهر[47]، فأما شهر فلا معنى له، ولا نعلم به قائلًا.

قوله: "وعنه[48] في أم الولد إذا مات سيدها اعتدت أربعة أشهر وعشرًا".

هذه الرواية عائدة إلى قوله: "أو بحيضة إن كانت ممن تحيض" وبهذا قال الثوري وإسحاق؛ لما روى أبو داود وابن ماجه والدارقطني والبيهقي، عن قبيصة بن ذؤيب، عن عمرو بن العاص قال: لا تفسدوا علينا سُنة نبينا صلى الله عليه وسلم عدَّة أم الولد إذا مات عنها سيدها أربعة أشهر وعشر[49].

قال الدارقطني: الصواب أنه موقوف، وهو مرسل؛ لأن قبيصة لم يسمع من عمرو.

قوله: "والأول أصح" أي: إنها تستبرئ بحيضة، رواه مالك، عن نافع، عن ابن عمر قال: ذلك الأمر عندنا.

وقال ابن المنذر: ضعَّف أحمد وأبو عبيد حديث عمرو[50]؛ ولأن الغرض معرفة براءة رحمها، وهو يحصل بحيضة"[51].

وقال في "الإفصاح": "واتفقوا على إباحة الوطء بملك اليمين[52]، وأن ما وقع في سهم الإنسان من الغنيمة ملك يمينه، وكذلك ما حصل له بتمليك شرعي من ابتياع أو إرث أو هبة أو معاوضة، إلا أنهم أجمعوا على أن إباحة ذلك إنما هي بعد ألا تكون المملوكة منهن من ذوات المحارم من النسب والرضاع والصهر[53]، وأن الحامل منهن لا يجوز وطؤها حتى تضع ولا الحائض حتى تستبرأ بحيضة[54]، وألا تكون المملوكات وثنيات ولا مجوسيات[55] فكل هذا أجمعوا عليه"[56].

"ثم اختلفوا في البائع إذا كان قد وطئ جارية اشتراها بعد الاستبراء لها، ثم أراد بيعها بعد وطئه لها هل عليه أن يستبرئها قبل البيع؟

فقال مالك[57] وأحمد[58] في أظهر الروايتين: يجب عليه ذلك.

وقال أبو حنيفة[59] والشافعي[60]: لا يجب.

واختلفوا فيما إذا تقايلا جارية بعد التبايع وقبل قبضها فهل على البائع أن يستبرئها؟

فقال أبو حنيفة[61] ومالك[62]: لا يجب عليه ذلك.

وقال الشافعي[63] وأحمد[64] في أظهر روايتيه: يجب عليه.

واختلفوا فيما إذا اشترى أمة فارتفع حيضها لا تدري ما رفعه إلا أنها ليست من الآيسات.

فقال أبو حنيفة[65]: لا يقربها حتى يمضي زمان يظهر في مثله الحمل وهو أربعة أشهر.

واختلف صاحباه محمد وزفر:

فقال محمد[66]: لا يقربها حتى تمضي أربعة أشهر وعشرة أيام.

وقال زفر[67]: لا يقربها حتى تمضي سنتان.

وقال مالك[68]: لا يقربها حتى تمضي تسعة أشهر مدة الحمل.

وهل تستبرأ بعد ذلك ثلاثة أشهر أخر أم لا؟

على روايتين[69]: أصحهما: أنها تستبرأ ثلاثة أشهر أخر.

وقال أحمد[70]: يتأنى بها عشرة أشهر تسعة أشهر للحمل وشهر بعد التسعة.

واختلفوا فيما إذا ابتاعها وهي حائض في أول حيضها أو في أثنائه: فقال أبو حنيفة[71] والشافعي[72] وأحمد[73]: لا اعتداد بذلك، ولا بُدَّ من حيضة مستأنفة.

وقال مالك[74]: إن كان في أول حيضها أجزأ من الاستبراء"[75].

"واتفقوا على أنه إذا كانت له أمة يطؤها فاشترى أختها أنها لا تحرم الموطوءة منهما ما لم يقرب أختها، فإن وطئها حرمتا عليه معًا، ولا يحل له الجمع بينهما، ولا يحل له واحدة منهما حتى يُحرم الأخرى[76]"[77].

"ثم اختلفوا فيما إذا انتقلت إحدى الأختين إلى دار الحرب هل تحل له الأخرى؟

فقالوا: تحل إلا أبا حنيفة[78] فإنه قال: لا تحل"[79].

وقال الشوكاني في "الدُّرر البهية": "ويجب استبراء الأمة المسبية والمشتراة ونحوهما بحيضة إن كانت حائضًا، والحامل بوضع الحمل، ومنقطعة الحيض حتى يتبين عدم حملها ولا تستبرأ بِكر ولا صغيرة، ولا يلزم البائع ونحوه"[80].

وقال في "الاختيارات": "ولا يجب استبراء الأمة البكر سواء كانت كبيرة أو صغيرة، وهو مذهب ابن عمر، واختيار البخاري ورواية عن أحمد[81]، والأشبه: ولا [يجب الاستبراء على] من اشتراها من رجل صادق وأخبره أنه لم يطأ أو وطئ واستبرأ"[82].

وقال البخاري[83]...