تعريف عقد المقاولة

تعريف عقد المقاولة

نحاول هنا الإجابة عن بعض التساؤلات التي أفرزها التطبيق العملي لمقاولات الإنشاء والتعمير، كما أعدتها الأمانة العامة لمجمع الفقه الإسلامي، فيبدأ بتعريف عقد المقاولة في النظم التجارية، وتكييفه الشرعي إذا التزم المقاول بتقديم العمل والمواد، أو العمل وحده، ثم يأتي بيان الحكم الشرعي لإبرام المقاولة - مباشرة - بين المستفيد والمقاول، أو بين المقاول الأصلي ومقاول من الباطن، أو توسط مؤسسة مالية بين المستفيد والمقاول (الاستصناع الموازي)، ويتواصل البحث لبيان حكم تحديد البدل في المقاولة: إذا حدد بمبلغ إجمالي، أو حدد بالتكلفة ونسبة ربح، أو حدد على أساس وحدة قياسية، ويتطرق البحث إلى حكم النفقات الإضافية التي يتكبدها المقاول بعد إبرام العقد، وإلى حكم تحديد الدفعات مع مراحل الإنجاز بدلاً من تواريخ محددة، وإلى حكم الشرط الجزائي أو اشتراط البراءة من العيوب.

وأخيرًا، يلقي البحثُ الضوء على تحديد الضمان في مقاولات الإنشاء والتعمير بمدة معينة يبرأ المقاول بعدها.

مشروع قرار:

1 - المقاولة: عقد يلتزم بمقتضاه أحد الطرفين أن يؤدي عملاً أو يصنع شيئًا للطرف الآخر، مقابل عوض دون أن يكون تابعًا له أو نائبًا عنه.

أ - إذا قدم المقاول العمل والمواد، يكون العقد استصناعًا.

ب - وإذا قدم العمل فقط، يكون أجيرًا مشتركًا.

2 - يعتبر عقد المقاولة مشروعًا: إذا عقد مباشرة بين المقاول والمستفيد، أو بين المقاول الأصلي ومقاول من الباطن، أو بين المستفيد ومؤسسة مالية تتعهد بإقامة المنشآت طبقًا للمواصفات والشروط المنصوص عليها في العقد (الاستصناع الموازي).

3 - يجوز تحديد البدل في المقاولة بمبلغ إجمالي، أو بالتكلفة ونسبة ربح، أو على أساس وحدة قياسية، متى انتفت الجهالة الفاحشة.

4 - إذا تكبد المقاول نفقات إضافية دون إعلام المستفيد يعتبر متبرعًا.

5 - يجوز تضمين عقد المقاولة شرطًا جزائيًّا.

6 - لا يجوز اشتراط البراءة من العيوب في مقاولات الإنشاء والتعمير.

7 - يجوز تحديد مدة معينة لضمان العيوب في المقاولة، يبرأ المقاول بعدها.

تعريف عقد المقاولة في النظم التجارية:

تمهيد:

كلمة (مقاولة) ترجمة عربية للمصطلح الفرنسي (ENTREPRISE) الذي له عدة معانٍ؛ منها: مشروع، منشأة، مؤسسة[1]، وقد اعتمد مجمع اللغة العربية في مصر مصطلح (مقاولة)، ووضع له التعريف الآتي: "اتفاق بين طرفين يتعهد أحدهما بأن يقوم للآخر بعمل معين بأجر محدد في مدة معينة"[2].

وعقد المقاولة لم يكن معروفًا في القوانين القديمة؛ كالقانون الروماني، والقانون المدني الفرنسي لسنة 1804 م، والقانون المدني المصري القديم، فكانت أعمال المقاولات تندرج تحت عقد إجارة الأشخاص، حتى جاء القانون المدني المصري الجديد لسنة 1948 م ففصل عقد المقاولة عن عقدين آخرين، هما: عقد الإيجار، وعقد العمل، وتأثرت القوانين العربية بهذه التسمية؛ فالقانون المدني السوري والليبي والأردني والكويتي وقانون المعاملات المدنية لدولة الإمارات العربية المتحدة تستعمل اصطلاح (عقد المقاولة)، وكذلك القانون المدني العراقي، مع تعديل التسمية إلى (عقد المقاولة والاستصناع)، أما القوانين المدنية التي تأثرت بالقانون الفرنسي، فلم تستعمل كلمة (مقاولة)، نرى ذلك في المادة 828 من مجلة الالتزامات والعقود التونسية (الإجارة على الصنع)، وفي المادة 624 من قانون الموجبات والعقود اللبناني (إجارة الصناعة)، رغم أن مجلة الأحكام العدلية أطلقت على الاستصناع لفظ (مقاولة)[3].

تعريف عقد المقاولة:

استمدت النظم التجارية تعريفها لعقد المقاولة من القانون المدني، ثم أضافت إليه بعض القيود التي برزت في العمل التجاري.

والتعريف الذي تعتمد عليه أكثر القوانين المدنية هو ما نص عليه القانون المدني المصري في المادة (646): "عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئًا أو أن يؤدي عملاً لقاء أجر يتعهد به المتعاقد الآخر"[4]، وبنحو ذلك جاء تعريف عقد المقاولة في القوانين المدنية للدول العربية؛ ففي مجلة الالتزامات والعقود التونسية جاء تعريف الإجارة على الصنع هكذا: "عقد اصطناع شيء معين، بالوصف المنضبط، في مقابلة أجر معين أيضًا"[5]، وفي قانون الموجبات والعقود اللبناني عرفت إجارة الصناعة بأنها: "عقد يلتزم المرء بمقتضاه إتمام عمل معين لشخص آخر مقابل بدل مناسب لأهمية العمل"[6]، ويبدو أن القانون المدني الأردني فضل استخدام كلمة (بدل) عن كلمة (أجر) الواردة في النص المصري، فعرف المقاولة بأنها: "عقد يتعهَّد أحد طرفيه بمقتضاه بأن يصنع شيئًا أو يؤدي عملاً لقاء بدل يتعهد به الطرف الآخر"[7]، وبنفس هذه الألفاظ جاء تعريف عقد المقاولة في قانون المعاملات المدنية لدولة الإمارات العربية المتحدة[8].

وقد اختار مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد الذي أعدته جامعة الدول العربية تعريفًا مقاربًا، حين نص في مادته (731) على أن: "المقاولة عقد يلتزم أحد المتعاقدين بمقتضاه بصنع شيء، أو أداء عمل، لقاء أجر".

وقد أدى التطبيق العملي لعقد المقاولة إلى إضافة بعض القيود إلى هذا التعريف؛ لتمييز عقد المقاولة عن عقد العمل، ففي حكم لمحكمة النقض الفرنسية (سنة 1968م) ورد ما يلي: "في عقد المقاولة يتعهد شخص "المقاول" - مقابل أجر - بأن يؤدي عملاً بطريقة مستقلة لصالح شخص آخر "رب العمل" من غير أن يكون نائبًا عنه"[9]، وقد أخذ بعض شراح القانون بهذا التعريف، وصاغه هكذا: عقد يقصد به أن يقوم شخص بعمل معين لحساب شخص آخر في مقابل أجر، دون أن يخضع لإدارته وإشرافه[10]، وهو التعريف الذي تبناه القانون المدني الكويتي في المادة (661)، التي تنص على أن عقد المقاولة: "عقد يلتزم بمقتضاه أحد الطرفين أن يؤدي عملاً للطرف الآخر مقابل عوض، دون أن يكون تابعًا له أو نائبًا عنه".

متى تعتبر المقاولة مدنية؟ ومتى تكون تجارية؟

لا يختلف تعريف عقد المقاولة في النظم التجارية عنه في النظم المدنية، ولكن النظم التجارية تعتبر المقاولة عملاً تجاريًّا إذا قام بها شخص طبيعي أو معنوي قد اكتسب صفة (التاجر)، وهذه الصفة تختلف باختلاف النظم؛ ففي النظام السعودي - مثلاً - لا تعتبر جميع صور مقاولات إنشاء المباني ونحوها أعمالاً تجارية، ولا يكتسب منها هذا الوصف إلا ما كان فيه المقاول ملتزمًا بتوريد المؤن والأدوات اللازمة للعمل[11]، وعلى العكس من ذلك: يتفق القانون المصري والقانون الفرنسي على اعتبار المقاولة عملاً تجاريًّا ولو اقتصر المقاول على تقديم الأيدي المعاملة، أما إذا اقتصر دور المقاول على الإدارة والإشراف فلا يكتسب عمله الصفة التجارية، ويظل خاضعًا لأحكام القانون المدني[12]، وتبدو أهمية وصف المقاولة بأنها عمل مدني أو تجاري في تحديد جهة الاختصاص القضائي، وفيما يتعلق بقواعد الإثبات.

عقد مقاولة الإنشاء والتعمير:

لم تضع النظم القانونية ولا شراح القانون تعريفًا مستقلاًّ لعقد مقاولة الإنشاء والتعمير، إلا ما أورده البعض من أنه: "عقد يتعهد بموجبه مقاول أو مهندس معماري بأن يبني لآخر - لقاء أجر - بناءً أو منشآت ثابتة أخرى"[13]، ومعلوم أن مقاولات إنشاء المباني ونحوها تشمل جميع المقاولات التي تعدل من حالة العقارات؛ كالهدم، والترميم، ومقاولات إنشاء الطرق والجسور، وحفر القنوات والمصارف، ومد خطوط السكك الحديدية، ومد أنابيب المياه وأسلاك التليفون والكهرباء، وفتح الأنفاق، وحفر الآبار، وما شابه ذلك[14].

وتحترم المحاكم الدولية ومحاكم كثير من الدول في أوروبا وأمريكا إصدارات الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين (FIDIC)[15]، التي تضع الشروط النموذجية لعقود مقاولات الإنشاء والتعمير؛ للمحافظة على مستوى عالٍ من الأداء في ممارسة مهمتهم، ومن أشهر هذه الإصدارات: الإصدار الرابع لسنة 1987م[16].